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股權(quán)代持是指，股權(quán)的實際出資人（隱名股東）與公司公開文件以及工商登記中的股東（名義股東）相分離，隱名股東通過與名義股東約定，由名義股東代為履行股東權(quán)利義務(wù)。在實踐中，這種股權(quán)處理方式非常普遍，但同時也成了股權(quán)糾紛的高發(fā)地。那么該如何衡量股權(quán)代持的利弊，降低股權(quán)代持的風(fēng)險？股加加為您解答。

為什么選擇股權(quán)代持？

股東隱名，似乎有違商事交往中的誠信原則，但在現(xiàn)實復(fù)雜的商事環(huán)境下，股權(quán)代持具有其存在的合理性。常見的股權(quán)代持，一般有以下幾種原因。

1.出于企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的需要

很多時候，企業(yè)內(nèi)部的股權(quán)變更會采用股權(quán)代持的方式來進(jìn)行。如創(chuàng)始人為了保證企業(yè)股權(quán)架構(gòu)的穩(wěn)定性，代持其他參股人員的股份；股權(quán)激勵計劃中為了規(guī)避企業(yè)股東人數(shù)上限的限制，大股東代持激勵對象的股權(quán)等。這種場景下的股權(quán)代持基本上都會同時約定將投票表決權(quán)委托給代持股權(quán)，通過這種代持安排一方面可以避免股權(quán)分散帶來的負(fù)面影響，另一方面有可以分享公司發(fā)展帶來的收益，從而合眾人之力把企業(yè)做好、做強(qiáng)、做大，具有積極的意義。

2.出于出資人的個人需要

這種情況往往是實際出資人不便于公開自己的身份，或為了規(guī)避相關(guān)法律、政策、行業(yè)規(guī)定的時候，可能采用股權(quán)代持。如公務(wù)人員規(guī)避公務(wù)員不得經(jīng)商辦企的規(guī)定；境外人員規(guī)避外資限制準(zhǔn)入領(lǐng)域的投資規(guī)定；以及規(guī)避特定行業(yè)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入限制和其他相關(guān)法規(guī)、競業(yè)禁止等。實際出資人因身體原因、境外居住等不便于參與企業(yè)工商事務(wù)及股東會議的，也可能進(jìn)行股權(quán)代持。另外，債務(wù)人、被執(zhí)行人為了轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)以逃避債務(wù)或法院強(qiáng)制執(zhí)行的，也常見將其股權(quán)登記到第三人名下。

需要注意的是這種情況下的代持，如果本身不合法合規(guī)，即使簽定了代持協(xié)議也不會被法律所保護(hù)，無論對代持人還是被代持人都存在極大的風(fēng)險，應(yīng)該避免。

3.股權(quán)代持中包含其他法律關(guān)系

有時候簽訂的股權(quán)代持協(xié)議，實際上除了代持關(guān)系以外，還包含著其他的法律關(guān)系，如借貸、擔(dān)保、委托理財?shù)汝P(guān)系。比如實際出資人借款出資，代持協(xié)議規(guī)定歸還借款前由債權(quán)人代持股份的情況，在實踐中也較為常見。

股權(quán)代持面臨的風(fēng)險及應(yīng)對

1.代持協(xié)議無效的風(fēng)險

實踐中，如果股權(quán)代持的目的是規(guī)避法律限制，那么實際出資人將面臨代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的風(fēng)險。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》中對股權(quán)代持協(xié)議的有效性有如下司法解釋：

有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

此處“法律規(guī)定的無效情形”，是指股權(quán)代持協(xié)議可能被認(rèn)定為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或以合法形式掩蓋?法目的，并損害國家、集體和社會公共利益，進(jìn)而被確認(rèn)無效。如前述之規(guī)避公務(wù)員、外資身份、違反行業(yè)限制等。需要注意的是，此處之“無效”是指代持協(xié)議被認(rèn)定為無效，即實際出資人不能要求在股東名冊顯名。但實際出資事實是存在的，出資人可以要求代持方返還當(dāng)時出資金額。

簽署代持協(xié)議，一定要遵守相關(guān)法律法規(guī)，不要將股權(quán)代持作為投機(jī)取巧的工具。

2.實際出資人被代持人侵占股東權(quán)益的風(fēng)險

在代持關(guān)系中，代持人作為臺前的名義股東，代為行使股東權(quán)利，對股權(quán)有一定操作空間。可能出現(xiàn)代持人違反代持協(xié)定，侵占實際出資人股東利益的情形。比如拒不轉(zhuǎn)讓股份收益；濫用股東權(quán)利（企業(yè)重大事項表決未與出資人商議）；轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押股權(quán)等。尤其是股權(quán)被代持人轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押，一經(jīng)發(fā)生，很難追回。

因為股權(quán)代持是當(dāng)事雙方的一種對于非金錢債權(quán)的約定，《民法典》規(guī)定：

“當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人；當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人。”意思就是說如果代持股東在沒有告知被代持股東的情形下將代持股權(quán)賣了的話，這樣的股權(quán)交易會被認(rèn)定為有效，被代持股東雖然可以按代持協(xié)議約定找代持股東賠償損失，但極有可能無法追回被賣出的股權(quán)。

即依法成立的合同一般僅對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不能利用合同的相對性來損害善意第三人的合法權(quán)益。也就是一旦股權(quán)被代持人惡意轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押，出資人主張向第三人索回是無法得到法院支持的。

對于股東權(quán)益可能被代持人蓄意侵占的問題，除了做好對代持人的人品考察以外，實踐中可以在簽署代持協(xié)議時對代持股份辦理股權(quán)質(zhì)押，以自己或其他信任的第三方作為質(zhì)押權(quán)人，提前質(zhì)押股權(quán)，這樣便杜絕了股權(quán)被代持人惡意轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押的風(fēng)險。

3.股權(quán)被卷入代持人相關(guān)糾紛的風(fēng)險

當(dāng)代持人出現(xiàn)無法償還的債務(wù)時，其名下代持的股份可能被執(zhí)法機(jī)關(guān)作為其財產(chǎn)而被查封及強(qiáng)制執(zhí)行。另外，當(dāng)代持人離婚或者離世時，其代持股份也可能成為離婚分割或遺產(chǎn)繼承的一部分，被卷入法律糾紛。

這樣雖然不是代持人主觀上要侵占股東權(quán)益，但法律判決中依然秉承著不得對抗善意第三人的原則。也就是說如果代持人的股份被法院強(qiáng)制執(zhí)行已成事實，出資人將很難以代持合同為依據(jù)向法院主張索回股權(quán)。所遭受的損失只能主張向代持人索賠，但顯然為時已晚。

股權(quán)代持一定要保持對代持人財務(wù)狀況的關(guān)注，如果代持人存在財務(wù)風(fēng)險，需要及時更換代持人。

4.股權(quán)無法還原的風(fēng)險

一般的代持協(xié)議是只關(guān)系到出資人與代持人雙方的約定，法律認(rèn)可代持協(xié)議的有效性，是指法律保護(hù)出資人的投資權(quán)益。但如果出資人向企業(yè)主張恢復(fù)股東身份，僅靠代持協(xié)議是不夠的，其中主要的問題是必須經(jīng)過公司半數(shù)（股東人數(shù)的半數(shù)，非股權(quán)數(shù)量的半數(shù)）以上股東同意。沒有經(jīng)過半數(shù)以上股東數(shù)量的同意，意味著出資人的股東身份不被企業(yè)認(rèn)可，仍然不能顯名；只有經(jīng)過半數(shù)以上股東數(shù)量同意，才能要求公司簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、辦理工商變更等。

對于股權(quán)無法還原的風(fēng)險，建議在出資時獲得企業(yè)半數(shù)以上股東數(shù)量的書面同意并妥善保管，以確保能證明這份代持關(guān)系是得到企業(yè)認(rèn)可的。

5.股權(quán)代持的稅務(wù)問題

在稅法上，關(guān)于股權(quán)代持的稅務(wù)問題，仍存在很多爭議，實踐中具體問題應(yīng)以當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見為主。

（1）代持股份分紅時的稅務(wù)問題

根據(jù)代持人與實際出資人的身份類型不同，最終在出資人取得股息分紅時，整體的稅負(fù)也有很大差別。

（2）代持股份轉(zhuǎn)讓時的稅務(wù)問題

代持人在出資人授意下轉(zhuǎn)讓代持股份時，獲得的收益需要按照代持人的稅負(fù)繳稅。那么繳稅后的收益再轉(zhuǎn)款給出資人，這個過程中出資人是否還需要另外繳稅？這需要根據(jù)代持人和出資人的身份類型來確定，最好提前咨詢當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)。

（3）代持股份股權(quán)還原時的稅務(wù)問題

稅法上一般認(rèn)為股權(quán)還原的行為是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時需要根據(jù)收益繳納所得稅。如甲實際出資100萬元委托乙代為持有股權(quán)，一段時間后，甲要求股權(quán)還原，此時乙代持的股權(quán)已升值到200萬元，相當(dāng)于股權(quán)還原時甲獲利100萬元，則需要按照甲的身份（個人/企業(yè)）繳納相應(yīng)稅負(fù)（20%/25%）的稅金。如果為了“避稅”，甲乙二人選擇平價轉(zhuǎn)讓，則將面臨稅務(wù)稽查。

實踐中，對于股權(quán)代持期間的分紅以及轉(zhuǎn)讓時的稅收問題，應(yīng)在代持協(xié)議中有明確規(guī)定，以免產(chǎn)生糾紛。另外不同身份的代持方案整體稅負(fù)差別很大，需要調(diào)前做好規(guī)劃，合理節(jié)稅。

股權(quán)代持雖然存在著諸多風(fēng)險，但因其靈活性仍然受到許多投資者的喜愛，是企業(yè)管理股權(quán)架構(gòu)與開展股權(quán)激勵的重要工具之一。在代持之前，針對性地采取防范措施，能顯著降低股權(quán)代持的風(fēng)險。

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