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一、案例索引

1、發(fā)回重審——最高院《彭建雄、贛州偉業(yè)天成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事裁定書》，案號(hào)（2023）最高法民再81號(hào)，裁判法官?gòu)垚壅洹⑿し?、張穎，裁判日期二〇二一年三月十二日，案例發(fā)布日期二〇二一年五月七日。

2、提審裁定——最高院《彭建雄、贛州偉業(yè)天成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號(hào)（2023）最高法民申3951號(hào)，裁判法官肖峰、張穎、王成慧，裁判日期二〇一九年十二月二十五日，案例發(fā)布日期二〇二〇年三月十二日。

3、二審判決——江西高院《彭建雄、贛州偉業(yè)天成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書》，案號(hào)（2023）贛民終76號(hào)，裁判法官王慧軍、段亦楓、魏巍，裁判日期二〇一九年四月二日，案例發(fā)布日期二〇一九年七月五日。

4、一審江西贛州中院（2023）贛07民初1號(hào)判決，網(wǎng)上找不到。

二、案情簡(jiǎn)介

發(fā)包方：天成公司（原名南康天宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，一審被告）

承包方：四冶公司（一審第三人）

實(shí)際施工人：彭建雄（一審原告）

案涉工程：天宇財(cái)富新城項(xiàng)目工程，建筑面積32600㎡，工程造價(jià)4000萬元，開工日期2023年2月11日，2023年9月25日竣工驗(yàn)收合格。

1、2023年2月19日，甲方南康天宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與乙方四冶公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定項(xiàng)目經(jīng)理為彭建雄。

2、2023年3月1日，甲方四冶公司與乙方彭建雄簽訂《建設(shè)工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任書》，約定彭建雄獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，繳納工程決算總造價(jià)2.1%的核定純利潤(rùn)。

3、2023年5月6日，四冶公司四冶辦字[2023]08號(hào)《關(guān)于成立“中國(guó)第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司天宇財(cái)富新城工程項(xiàng)目經(jīng)理部”的通知》，載明：天宇財(cái)富新城工程中標(biāo)，根據(jù)工程管理需要，經(jīng)公司研究決定，從即日起成立“中國(guó)第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司天宇財(cái)富新城工程項(xiàng)目經(jīng)理部”。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為彭建雄同志，并全權(quán)委托其管理工程施工管理及相關(guān)事宜。該工程由彭建雄自籌資金，組織工人、機(jī)器設(shè)備進(jìn)場(chǎng)施工并竣工驗(yàn)收。天成公司法人代表盧康2023年5月14日簽收了前述《關(guān)于成立“中國(guó)第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司天宇財(cái)富新城工程項(xiàng)目經(jīng)理部”的通知》。

4、2023年5月14日，彭建雄通過中國(guó)銀行轉(zhuǎn)賬給南康天宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100萬元合同履約保證金。同日，南康天宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開具收據(jù)載明，今收到彭建雄唐江財(cái)富新城合同履約保證金100萬元。

5、2023年5月29日，彭建雄通過中國(guó)銀行轉(zhuǎn)賬到南康天宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司297000元工資保障金。

6、一審法院判決發(fā)包方天成公司向?qū)嶋H施工人彭建雄支付案涉工程剩余（欠付）工程結(jié)算款7585709.54元及利息、應(yīng)返還質(zhì)量保修金1056142元 及利息。

7、一審判決后2023年11月26日已將工程尾款7585709.54元和到期的質(zhì)保金1056142元支付給了四冶公司。

8、二審改判四冶公司向?qū)嶋H施工人彭建雄支付案涉工程剩余（欠付）工程結(jié)算款7585709.54元及利息、應(yīng)返還質(zhì)量保修金1056142元 及利息。

爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：實(shí)際施工人彭建雄和四冶公司是什么樣的法律關(guān)系？掛靠還是轉(zhuǎn)包？如果是掛靠關(guān)系，那么發(fā)包方天成公司是否明知，是否構(gòu)成事實(shí)合同？另外，實(shí)際施工人彭建雄并未起訴四冶公司支付工程款等，二審卻直接改判四冶公司支付工程款等是否程序違法？

三、最高院裁判摘要

最高院認(rèn)為，原一、二審判決基本事實(shí)認(rèn)定不清，程序違法。主要表現(xiàn)為：天成公司是否與彭建雄個(gè)人之間成立了案涉建設(shè)工程施工合同關(guān)系，需要進(jìn)一步查明。具體如下：

首先，天成公司在簽訂《建設(shè)工程施工合同》當(dāng)時(shí)是否已知并認(rèn)可彭建雄是名為四冶公司承包，實(shí)為個(gè)人承包，需要進(jìn)一步查明。根據(jù)已查明事實(shí)，2023年2月19日，天成公司與四冶公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》時(shí)已在合同中明確彭建雄為項(xiàng)目經(jīng)理。而在之后的2023年3月1日，四冶公司才與彭建雄簽訂《建設(shè)工程項(xiàng)目施工管理責(zé)任書》約定：由彭建雄負(fù)責(zé)組織天宇財(cái)富新城項(xiàng)目施工管理，全部承擔(dān)案涉項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)、工程質(zhì)量和安全的責(zé)任。實(shí)行由施工管理責(zé)任人獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、全部承擔(dān)工程質(zhì)量和安全責(zé)任的施工管理。四冶公司向彭建雄收取工程決算總造價(jià)2.1%的核定純利潤(rùn)。鑒于彭建雄并非四冶公司員工，四冶公司在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》時(shí)就指定彭建雄為項(xiàng)目經(jīng)理并在隨后讓其全權(quán)負(fù)責(zé)、自負(fù)盈虧，只提取2.1%的核定純利潤(rùn)等情況，可以認(rèn)定彭建雄與四冶公司之間存在出借資質(zhì)關(guān)系。但天成公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》當(dāng)時(shí)是否已知并認(rèn)可彭建雄是名為四冶公司承包，實(shí)為個(gè)人承包這一事實(shí)，原一、二審判決并未查明。具體而言，應(yīng)根據(jù)天成公司收取并認(rèn)可彭建雄以個(gè)人名義交納的履約保證金和工資保障金并且返還給彭建雄個(gè)人、案涉《公證書》載明的案涉《建設(shè)工程施工合同》簽訂前后，吳桂蒸與天成公司經(jīng)理盧鵬等相關(guān)人員就“唐江.天宇財(cái)富新城”圖紙施工等問題存在郵件往來、天成公司申請(qǐng)?jiān)賹徶嘘愂銎涫盏降摹蛾P(guān)于成立“中國(guó)第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司天宇財(cái)富新城工程項(xiàng)目經(jīng)理部”的通知》載明：“該工程由彭建雄自籌資金，組織工人、機(jī)器設(shè)備進(jìn)場(chǎng)施工并竣工驗(yàn)收?！钡奈牧x等事實(shí)，進(jìn)一步查明天成公司在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》時(shí)是否應(yīng)知或明知案涉工程實(shí)際是由彭建雄承包。

其次，天成公司是否在案涉建設(shè)工程施工過程中，已經(jīng)認(rèn)可彭建雄的實(shí)際承包人身份，需要進(jìn)一步查明。天成公司申請(qǐng)?jiān)賹徶嘘愂銎涫盏降摹蛾P(guān)于成立“中國(guó)第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司天宇財(cái)富新城工程項(xiàng)目經(jīng)理部”的通知》才知道彭建雄是借用四冶公司資質(zhì)進(jìn)行施工。但在后續(xù)施工中，天成公司是否對(duì)彭建雄借用資質(zhì)簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》不持異議，反而履行發(fā)包人相應(yīng)義務(wù)等，需要進(jìn)一步查明。

綜上，撤銷一審、二審判決，發(fā)回贛州中院重審。

四、啟示與總結(jié)

本案最高院再審時(shí)本可查清事實(shí)直接改判，但因?yàn)橐咔樵蛭撮_庭 ，而查清事實(shí)又需要進(jìn)行充分質(zhì)證（核對(duì)證據(jù)原件等），同時(shí)基于保障當(dāng)事人審級(jí)利益（上訴權(quán)利）的考慮，最高院最終還是比較慎重地選擇了給出指引發(fā)回重審的處理方式。對(duì)本案施工方來講，從2023年工程竣工至今已經(jīng)7年有余，最高院又將案子返回重審，施工方想拿到剩余工程款恐怕尚需時(shí)日，難免有些焦慮。

什么樣的情形才能稱之為“基本事實(shí)不清”？基本事實(shí)不清，如何查明？這些最高院都給出詳細(xì)的指引。就本案來說，最高院認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定系彭建雄借用四冶公司資質(zhì)（所稱的掛靠），但是發(fā)包方天成公司對(duì)彭建雄是否明知，即是否建立事實(shí)合同，這是本案的基本事實(shí)，這是決定原告彭建雄能否直接向被告天成公司主張工程款事實(shí)基礎(chǔ)和關(guān)鍵所在。如果原告彭建雄和被告天成公司建立了工程承包關(guān)系（事實(shí)合同），則天成公司應(yīng)當(dāng)向彭建雄支付工程款。但是一審和二審均未查清這一基本事實(shí)。

就如何查清這一基本事實(shí)問題，最高院給出指引，一是查明簽約時(shí)發(fā)包方天成公司是否明知彭建雄的實(shí)際承包人身份？二是查明合同履行過程中是否認(rèn)可彭建雄的實(shí)際承包人身份？

從本案我們能夠體會(huì)到，工程案件的基本事實(shí)包括“向誰要錢”和“要多少錢”，而“向誰要錢”是由“與誰建立工程承包關(guān)系”（法律關(guān)系）來決定，這一基本事實(shí)不清，法院通常會(huì)啟動(dòng)再審。至于“要多少錢”是由“工程造價(jià)”決定的，通常是通過鑒定來查明，盡管造價(jià)金額常有爭(zhēng)議，但是在法院看來是沒有達(dá)到基本事實(shí)不清的程度，因此，再審總被駁回。

為什么再審總被駁回？什么叫基本事實(shí)不清？看完這個(gè)案子或許你就懂了。