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當前，對銷售假藥的打擊力度不斷加大，與疫情形勢息息相關，銷售假藥的行為涉嫌兩個罪名，分別是生產、銷售、提供假藥罪與非法經營罪。需要注意的是，2023年12月26日我國修訂《刑法修正案（十一）》，將《刑法》第141條的罪名由原“生產、銷售假藥罪”調整為“生產、銷售、提供假藥罪”，刪除“假藥”的定義，對司法實踐產生了重大影響。

本文將從團隊辦案經驗、司法實踐中的既有案例出發，對司法機關有關行為人銷售假藥的行為性質、共同犯罪、主觀方面、犯罪形態、犯罪金額的認定以及法院適用量刑的考量因素六個方面的認定思路進行梳理，提煉如下9則裁判要旨，以供各位參考。

一、行為性質方面，行為人的行為同時觸犯兩個罪名，應擇一重罪論處，可能構成非法經營罪，也可能構成銷售假藥罪

在(2011)淮中刑二終字第56號張某剛等非法經營罪案中，行為人未取得藥品生產經營許可證和批準文號，生產、銷售藥品，法院認為該行為構成生產、銷售假藥罪；但涉案藥品為治療肺癌和白血病的處方藥物，行為人的行為屬于違反未經許可經營法律、行政法規規定的專營物品的行為，擾亂市場秩序，構成非法經營罪，一個行為構成兩個罪名，應擇一重罪論述。另外，本案形成了個人對患者、個人對醫院或醫生為主要銷售形式的、具有一定規模的經營網絡，其銷量之大、違法所得之大、社會影響之大，嚴重擾亂了涉案藥品的市場秩序，是為情節嚴重的情形，由于本案未發生對人體健康造成嚴重危害等情節，如果按照原刑法關于生產假藥罪的處罰規定，對行為人應當處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；而按照非法經營罪的處罰規定，對行為人應當處以5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。故應依照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定，擇一重罪按非法經營罪處罰。

在(2023)粵0303刑初491號陳某耀、陳某玲生產、銷售假藥案中，法院認為行為人違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品，其未取得相關資質而銷售涉案藥品的行為，分別侵犯了藥政管理秩序和公民的生命權、健康權，三被告人的行為同時構成銷售假藥罪、非法經營罪，按照競合犯罪從一重罪處斷的原則，應當以銷售假藥罪判處。經查，本案的涉案藥品，屬于應當批準而未經批準生產、進口、銷售的藥品。在本案審理期間，《中華人民共和國藥品管理法》進行了第二次修訂，修訂內容中未將未獲批準進口的藥品擬制為假藥，即被告人陳某耀、陳某玲、羅淑婷銷售的港藥不屬于假藥范圍，故不構成銷售假藥罪。

二、行為性質方面，涉案藥品不屬于假藥范圍，而屬于必須經批準而未經批準生產、銷售的藥品（擬制假藥，非實質假藥），且《中華人民共和國藥品管理法》經2023年修訂后取消了原法中“按假藥論處”的規定，根據從舊兼從輕原則，對于未經許可非法經營藥品情節嚴重和情節特別嚴重的，應以非法經營罪追究責任，而不構成生產、銷售、提供假藥罪

在(2023)蘇02刑終310號張某添生產、銷售假藥案中，行為人在未取得藥品生產、經營許可證的情況下，銷售未標注批準文號的藥品，一審判決根據2001年12月1日施行的《中華人民共和國藥品管理法》的規定，系銷售“按假藥論處”的藥品的行為，判決行為人構成銷售假藥罪并無不當。二審期間，新法修訂，修訂后的法律規定取消了原法中“按假藥論處”的規定，根據“刑法從舊兼從輕原則”，對上訴人的行為不應再以銷售假藥罪定罪處罰，但藥品安全事關人民群眾生命健康，國家對藥品經營實行嚴格的許可制度，對于未經許可非法經營藥品情節嚴重和情節特別嚴重的，仍應以非法經營罪追究刑事責任。原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰。故本院對二審檢察員根據修訂后的法律，對上訴人的行為提出變更適用罪名的意見予以采納。

三、行為性質方面，行為人所售食品雖外觀上未明示為藥品，但在銷售中宣傳為具有藥用療效的產品，主觀上具有冒充藥品的故意，客觀上利用熱線電話對該產品進行推銷，符合“以非藥品冒充藥品”的行為要件，構成銷售假藥罪

在（2023）蘇08刑終46號江蘇淮安中院裁定張某、王某等銷售假藥案中，行為人將食品宣傳為具有藥用療效的產品并予以銷售，法院認為從前期定制產品、虛增產品成分與功效行為判斷，張某、王某具有以產品冒充藥品的主觀故意。其次，從電視廣告以及熱線電話宣傳產品的方式與內容來看，張某、王某實施了將產品冒充藥品進行銷售的客觀行為。在銷售中，一方面通過電視廣告將產品作為能夠治療高血壓、糖尿病等人體疾病的藥品進行宣傳，另一方面讓公司員工冒充醫生等身份，通過熱線電話宣傳產品具有藥用療效進行推銷，顯然，二人是將產品冒充藥品來銷售的，而非單純的銷售食品行為，該行為擾亂了藥品管理秩序，欺騙誤導了消費者將食品當作治療疾病的藥品購買、服用，致使多人服用后出現不良反應，造成了人體健康的損害，符合銷售假藥罪的客體要件，構成銷售假藥罪。

四、共同犯罪方面，被告人主觀上明知其他被告人銷售假藥，仍負責聯系制造網站協助宣傳，實質上屬于借助互聯網進行“銷售”假藥行為，以銷售假藥罪的共犯論處

在《刑事審判參考》第1074號楊智勇銷售假藥案中，行為人銷售假藥的行為發生于2010年至2023年期間，依據行為時的司法解釋，知道或者應當知道他人生產、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告等宣傳的，以生產、銷售假藥罪或者生產、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。2023年出臺的司法解釋規定，明知他人生產、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告宣傳等幫助行為的，以共同犯罪論處。

反映行為人對此主觀明知的證據包括同案人供述、銷售網站制作中宣傳聯系人署名為楊智勇、楊勇智曾注冊醫藥公司，父親是醫生且長期曾從與涉案藥品有關的疾病等，法院認為行為人屬于“知道和應當知道”。在銷售層面，行為人聯系制作企業宣傳網站，目的是宣傳涉案藥品，宣傳中提供了大量涉案藥品功效的文字說明、實物圖品等宣傳內容以及提供多種聯系方式，客觀上有一些消費者是基于網站了解到涉案產品并購買，故行為人的行為應屬于一種借助互聯網進行“銷售”假藥行為。

因此法院認定楊智勇在主觀上明知產品中非法添加西藥成分，仍負責聯系制作銷售宣傳網站、幫助銷售假藥，其行為已構成生產、銷售假藥罪，以共犯論處。

五、主觀方面，雖然行為人與同案人是夫妻關系，形成利害共同體，但不能否認二人在共同犯罪中的主從地位，應結合行為人在犯罪的作用，如主觀犯意、對假藥對人體造成危害的認識、生產及銷售過程參與程度方面綜合認定其地位

在（2023）京02刑終681號王某等生產、銷售假藥案中，王某伙同丈夫谷某偉，在未取得藥品生產、銷售許可的情況下，利用映客直播平臺對假減肥藥進行宣傳，使用微信與購買者聯系并收款，再由谷某偉聯系物流企業向全國多省市地區的購買者郵寄發貨，銷售金額達300余萬元。

本案雖然谷某偉與王某是夫妻關系，但是通過映客直播和微信參與宣傳活動，還具體負責“純中藥減肥膠囊”的分裝、制作說明書、收款及對外發貨，生產、銷售假藥的主要環節均由王某負責，谷某偉僅實施了將支付寶賬戶提供給王某用于收款，幫助王某印制說明書，將“純中藥減肥膠囊”交付寄送等行為，但并未參與犯意提起、公開宣傳、收取貨款、決定分贓等關鍵環節，對本案的發生和推進僅起到次要和輔助作用，依法應認定系從犯。

六、主觀方面，對于行為人是否明知藥品為假藥，應綜合考慮行為人是否具有銷售藥品的資質、銷售渠道是否正規、銷售價格是否合理、藥品包裝是否規范、藥品本身是否存在瑕疵等方面，全面準確地分析后予以認定

在《人民司法·案例》 2023年第8期申某蘭等生產、銷售假藥案中，法院對于行為人主觀明知的判斷，除了被告人供述，還應根據上、下線人員的供述及證言證實的假藥銷售渠道、交易價格、藥品包裝質量好壞、同一批藥品批號異同以及是否有因藥品質量而被退回后仍繼續進行銷售等事實和情節，同時結合佘永紅的職業、文化程度以及自身并無資質能力鑒別藥品真假而放任等因素，予以綜合認定。本案中，人血白蛋白系血液制品，由于原料緊缺，近年來在市場上十分緊俏，且價格很高，在此情況下，佘永紅作為執業醫師，應當知道通過非法途徑且沒有任何合法手續多次大批量低價購買該藥，基本沒有購進真實藥品的可能，甚至在通過高彪多次購買該藥過程中，曾發生其下線因藥品包裝過于粗糙、藥水明顯混濁而通過其向高彪換貨的情形，而人用狂犬病疫苗是國家實行特殊流通管理的藥品，只允許在疾控防疫部門銷售，佘永紅仍多次從高彪處私自購進沒有相關合法手續的多人份存疑人用狂犬病疫苗，故現有證據足以證明其對兩種假藥的明知至少是懷疑，其卻為獲取非法利益，置他人生命健康于不顧，從而證實了其具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行為會發生危害社會的結果而希望或放任這種結果的發生”。

在《刑事審判參考》第1074號楊某勇銷售假藥案，法院在認定行為人是否知道生產、銷售的是假藥，主要結合行為人具體實施的行為以及涉案各環節其他行為人的供述、相關證人證言和鑒定意見等證據進行全面分析，綜合認定。具體可從7個方面人手進行分析：（1）對藥品生產、經營資格準人制度的認知；（2）自身對藥品真假的鑒別能力和資質的認知；（3）行為人在制售假藥過程中違法追逐暴利的思想和行為表現；（4）銷售環節行為人對藥品真實性的懷疑或者應當引起的懷疑；（5）行為人涉足藥品行業的時間和對藥品常識及假藥危害的知曉；（6）違法制售假藥過程中各行為人供述及相關證人證言對犯罪事實的相互印證；（7）行為人的年齡、文化程度、職業、閱歷等方面綜合情況。本案中反映行為人對此主觀明知的證據包括同案人供述、銷售網站制作中宣傳聯系人署名為楊某勇、楊勇智曾注冊醫藥公司，父親是醫生且長期曾從與涉案藥品有關的疾病等，法院認為行為人屬于“知道和應當知道”。

七、犯罪形態方面，銷售假藥罪屬于犯罪既遂形態中的行為犯，以法定犯罪行為實施、完成為既遂標志，該法定犯罪行為亦存在未遂狀態，對于行為人為銷售而購進假藥，尚未銷售的情況應認定為本罪既遂

在(2011)豐刑初字第1354號盧某高、魯某平、吳某忠非法經營、銷售假藥案中，行為人無視國法，銷售假藥，足以嚴重危害人體健康，其行為亦均已構成銷售假藥罪，應予懲處。有關為銷售而購進假藥，尚未銷售的情況，法院認為銷售假藥罪應以假藥進入交易的環節為既遂的標準，而不論是否已經成交或已經付款。如果因行為人意志以外的原因未進行實質性的假藥交易行為，則構成銷售未遂。銷售假藥罪不僅包括出售行為，還包括以出售為目的低價購買或制作假藥的行為，這兩種行為均侵犯了本罪的客體即國家的藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權利，同樣具有社會危害性。因為購買的行為一經實現，也間接成就了另一樁假藥交易行為，且為進一步從事出售行為創造了條件，其危害性是不言而喻的。因此，本案中三被告人為銷售而購進假藥，雖尚未銷售亦應構成犯罪既遂。

八、犯罪數額方面，對于生產、銷售的藥品按照行為人實際銷售價格計算，半成品可參照生產、銷售偽劣商品相關司法解釋以成品金額的三分之一折算計算金額

在(2023)粵09刑終81號廖某云等生產、銷售假藥案中，根據被告人廖某云、廖某甲的供述和證人朱某、廖某2的證言可以證實，廖某云對于其生產的假安宮牛黃丸是以每粒25元的價格進行出售，證據之間相互印證，足以認定。因此，法院對于廖某云生產、銷售假冒安宮牛黃丸的金額應當按每粒25元進行計算。

對于假冒安宮牛黃丸的半成品，法院參照《廣東省物價局、廣東省公安廳關于進一步做好違法犯罪案件涉案物價格鑒定工作的意見》中關于：“生產領域的產品，成品按上述規定計算。其中，本地不銷售、國內有銷售的，按銷地的相應價格扣除合理的運雜費等費用計算；專供外銷的，按離岸價計算。半成品比照成品價格折算。”之規定，參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條關于生產、銷售未遂的偽劣產品貨值按照三分之一比例折算的規定，對于本案中公安機關繳獲的假冒安宮牛黃丸的半成品，可以按照上述確定的假冒安宮牛黃丸成品金額的三分之一折算計算金額。

九、量刑方面，行為人銷售的部分藥品符合規定，僅假冒商標及外包裝進行銷售，且銷售時間短，無證據證明行為人銷售數量大、獲利多，未發現造成人身損害結果，情節較輕，且悔罪表現較好，可適用緩刑

在(2023)穗荔法刑初字第1067號張某生產、銷售假藥案中，張某租用場地銷售假冒的進口正官莊高麗參以及北京同仁堂安宮牛黃丸等藥品。公安機關在倉庫現場查獲高麗參1566盒、安宮牛黃丸4246丸等藥品，經鑒定，繳獲的正官莊高麗參并無進口藥材批件，依法按假藥論處；繳獲的安宮牛黃丸為假藥。

根據廣州市藥品檢驗所的藥品檢驗報告，被告人張某銷售的部分安宮牛黃丸成分符合規定，只是假冒北京同仁堂的商標以及外包裝進行銷售，另被告人張某銷售上述假藥的時間較短，并沒有證據證實被告人銷售涉案假藥的數量較大以及獲利較多，也未發現造成人身損害的后果，根據被告人張某的犯罪情節以及悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會，可依法對其適用緩刑。