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［案情簡介］

被告人趙某于2004年8月27日18時許，駕駛桑塔納2000型小客車由北向南行至某一路口南20米處時，因超速（該路段限速60千米/小時，趙某的車輛當時的行駛速度高于77千米/小時）采取措施不及，其所駕車輛軋到散放于路面上的雨水井蓋后失控，沖過隔離帶進入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的富康車和騎自行車正常行駛的劉某、相某、張某、薛某相撞，造成劉某、相某當場死亡，張某經搶救無效于當日死亡，楊某、薛某受傷。

問題：被告人駕車軋到本不應該出現的、散放在路面上的井蓋，是否會影響對行為人的歸責？

［分析思路］

一、過失犯認定模式的選擇

（一）傳統認定模式在本案中的疑問

（二）過失犯判斷重心應從主觀不法向客觀不法轉移

二、趙某的行為是否符合交通肇事罪的客觀構成要件

（一）事實因果關系的判斷

（二）結果歸屬的判斷

三、趙某是否符合交通肇事罪的主觀構成要件

四、結論

［具體解析］

一、過失犯認定模式的選擇

（一）傳統判斷模式在本案中的疑問

對于過失犯罪的認定而言，傳統理論往往采取的判斷路徑為：客觀層面的事實因果關系（條件說）＋主觀層面預見可能性有無的判斷。由于條件說基本難以限制犯罪的成立范圍，因而在傳統的判斷路徑下，過失犯認定的核心就在于對行為人能否預見到自己的行為會造成嚴重后果的考察。但這一判斷路徑存在以下三個疑問：（1）結果預見義務的確定本身取決于對預見內容范圍的“剪裁”，因而本身判斷結論就具有不確定性；（2）由于該“剪裁”方式不存在相應的標準，因此如果將預見內容的范圍放寬，那么結果預見義務的肯定就并非難事，因而容易擴大犯罪成立范圍；（3）預見可能性本身是一種經驗性的判斷，因此在處理較為復雜的因果流程問題時，往往容易淪為一種直覺的判斷，其結論往往具有隨機性、偶然性和不確定性，故難以承擔合理限定處罰范圍的機能。這一傳統分析路徑的弊端在作為過失犯典型的交通肇事罪中自然也同樣存在。

根據該判斷路徑，在本案中，由于存在“散落在路面上的井蓋”這一特殊介入因素，對于行為人是否應當預見到自己的超速行為會引起法益侵害結果發生的判斷，很大程度上取決于對預見義務內容的界定。若只要求行為人認識到超速行為可能引起致他人傷亡的后果，那么幾乎在所有超速類的案件中，都可以肯定行為人的預見可能性。但如果要求行為人對具體的因果進程有預見，那么在存在介入因素的案件中，預見可能性則往往又難以成立。在本案中，要求趙某應當預見到自己的超速行為會碾軋到井蓋并導致車輛失控，從而進一步引起他人生命健康受損結果出現的因果流程，顯然并非易事。正是基于此，一般而言，在預見可能性的判斷中，只要求行為人對大致的因果流程有所預見即可，但即便是這一“大致因果流程”的界定，也不存在一個可資衡量的標準。因而，預見可能性或者說結果預見義務在限制過失犯結果歸屬中能發揮的作用是極為有限的。

（二）過失犯判斷重心應從主觀不法向客觀不法轉移

不難發現，在傳統理論對過失類犯罪的分析進路中，對于客觀層面因果流程的規范性判斷一直是缺位的?？赡苡袑W者會指出，傳統過失犯的判斷結構中，客觀層面可以依據相當性理論進行判斷，但一則相當性理論本身的規范屬性是受到質疑的：二則相當性理論所依賴的“一般生活經驗”的本質和預見可能性理論所依賴的經驗法則是一致的，因此相當于進行了兩次“預見可能性的判斷。

有鑒于此、目前學界的主流觀點認為，過失犯的判斷重心應當從主觀不法方面的“預見可能性”向客觀不法層面的“規范歸責“轉變。而在這一理論轉型的過程中，客觀歸責理論憑借其所構建的清晰的、遞進式的三階判斷規則，以及各規則下面細致的子規則，在眾多理論中脫穎而出，成為備受矚目的焦點。

據此，這里將遵循客觀層面“歸因一歸責”的檢驗路徑，借鑒客觀歸責理論對本案中行為人趙某的規范違反行為進行檢驗，再進行主觀層面預見可能性的檢驗。

二、趙某行為是否符合交通肇事罪的客觀構成要件

交通肇事罪的客觀方面表現為：（1）行為人存在違反交通運輸管理法規的行為；（2）出現致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的結果；（3）行為人注意義務違反行為和結果之間存在因果關系。

本案中.趙某在限速60千米/小時的路段上以77千米/小時的速度超速行駛，屬于違反交通運輸管理法規所設定的注意義務的行為。同時，本案中出現了3名被害人死亡、2名被害人受傷的結果，符合交通肇事罪中所要求的結果要件。因此，本案的判斷要點在于考量該注意義務違反行為和結果之間是否存在刑法意義上的因果關系。

（一）事實因果關系的判斷

就歸因層面事實因果關系的判斷而言，一般采取條件說或合法則的條件說進行判斷。本案屬于典型的累積因果關系的情形周光權：過失犯中的客觀歸責，根據條件說中“若無前者、則無后者”的判斷模式，若不存在行為人趙某超速駕駛的行為，那么就不可能發生3名被害人死亡、名被害人受傷的結果。因此可以肯定行為人趙某規范違反行為（超速行駛）和3名被害人死亡、2名被害人受傷這一法益侵害結果之間存在事實上的因果關系，即趙某超速行駛是該法益侵害結果發生的原因。

本案一審法院認為，被告人趙某違章超速駕駛車輛，且未盡到注意義務，在其發現散放在路面上的雨水井蓋時，采取措施不及，是導致事故發生的原因，因此符合交通肇事罪中違反交通管理法規導致法益侵害結果發生的構成要件。不難發現，一審法院對于被告人超速行駛和法益侵害結果之間的判斷僅停留在事實性的因果判斷的層面，而沒有討論行為人注意義務違反和法益侵害結果之間的規范上的關聯。

但歸因層面的判斷只是之后結果歸屬判斷的事實基礎，在完成該層面的判斷后，仍需要借鑒相應的結果歸屬理論判斷該法益侵害結果是否在規范上能夠評價為行為人注意義務違反的產物。

（二）結果歸屬的判斷

客觀歸責理論本質上提供的是繼事實性因果關系（歸因）之后的對因果關系的規范性判斷，這一規范性判斷也正是傳統理論在過失犯領域判斷中所缺失的部分。客觀歸責理論包含“風險創設”和“風險實現”兩個環節的判斷內容，而這兩個環節的判斷內容又可具體化為以下三個遞進式的判斷要求：（1）行為人的行為對于法益制造（升高）了不被法所容許的風險；（2）該風險在具體結果中被實現在法律上不被允許；（3）所實現的具體結果處于構成要件的效力范圍之內。

其中，第一層面是對“行為風險”的檢視，這類似于對實行行為的判斷。按照該層面的要求，只有對法益內容制造不被法所容許的風險的行為，才是為法所禁止的，因而，若行為人的行為未制造不被法所容許的風險，或是降低了法所不容許的風險，抑或是制造的是被法所容許的風險，則認為行為人的行為并沒有制造（升高）法益受到侵害的危險，進而否定對行為人的結果歸屬。例如，甲想要乙死亡，于是建議其搭乘飛機到某一地方旅游，并希望乙所搭乘的飛機失事，后來飛機果然失事。在該案件中，確實出現了乙的死亡結果，甲在主觀上也希望被害人死亡，但是客觀上甲勸乙搭乘飛機的行為并沒有提高一般性的生活風險，因此甲的行為并沒有制造法律上所不允許的危險。

根據該層面的判斷內容，在本案中所需要判斷的，就是行為人趙某超速駕駛的行為是否對法益內容制造（升高）了法所不容許的風險。應當肯定的是，基于行為人的超速行為，其在遇到突發情況時，所需要的制動距離會加長，反應時間會縮短、因而確實升高了對法益結果的危險。

第二層面判斷的是行為人所制造的不被容許的風險是否在結果中得到實現，若結果的實現并非是基于該風險的效力，只是偶然地與這個風險有所關聯，那么行為人所制造的風險就沒有實現。這里主要要解決的問題有：（1）傳統因果流程偏離中所處理的情形。例如行為人違反交通管理法規撞到被害人，被害人在醫院治療時因發生火災而死亡。此時行為人所制造的風險就并沒有實現。（2）所實現的結果必須是行為人所制造的不被法所容許的風險所引起的，如果所實現的結果是因法所容許的風險所引起，同樣不能歸責于行為人。

關于風險實現，主要涉及的是行為人義務違反行為和結果之間是否存在義務違反關聯的判斷。涉及的判斷規則有兩方面。

一方面，是對結果是否具有避免可能性的判斷。如果結果在合法行為下亦不具有避免可能性，那么意味著此時注意規范的遵守并不能提高法益受保護的機會，因而不能將法益侵害結果歸屬于行為人。此處判斷結果是否具有回避可能性的方式通常是對規范違反行為作合義務的替代，即假設行為人遵守規范的情況下，判斷法益侵害結果是否仍然會出現，如果法益侵害結果仍然會發生，則表明注意規范的遵守在此時無效，結果不能歸責于行為人；反之，在注意規范得到遵守的情況下，如果法益侵害能夠被避免，則結果能夠歸責于行為人。例如，行為人在限速60千米/小時的公路上以90千米/小時的車速行駛導致被害人死亡。但事后證明，即便行為人以60千米/小時的速度行駛，依然會同被害人發生碰撞，就意味著在該案中注意規范無法防止法益侵害結果的發生，因而結果與行為人違反規范之間不存在關聯，不能歸責于行為人。

多數學者認為，這里的結果回避可能性要求達到幾近確定的程度（結果避免理論），即在注意規范得到遵守的情況下，結果幾近確定能夠避免才能夠肯定對行為人的歸責，否則應當否定對行為人的歸責。按照該理論，本案中由于存在“散放于地面上的雨水井蓋”這一介入因素（根據本案描述，這一井蓋是“橫空出現的”、是本不應該出現在該路面上的），因此在結果回避可能性的判斷中，在對行為人趙某的行為作合義務替代時（假設趙某在限速標準60千米/小時的速度行駛），其他因素（路面上散放的井蓋、車輛依然會軋到該井蓋）均應保持不變。以此為前提，判斷法益侵害結果是否仍然會發生，若該結果還是很大可能發生的話，結果就不能歸屬于行為人趙某。

但由于實踐中，結果幾近可能避免的確定在證明上極為困難，因而有不少學者開始主張“危險升高理論”，即只要能證明合注意義務的行為能夠提高結果避免的可能性，那么就意味著該加之于行為人的義務是有效的義務，進而定對行為人的歸責。按照該理論，本案中只要證明行為人趙某在限速標準內行駛能夠提高結果回避可能性的話，就肯定義務違反行為和結果之間存在危險關聯。這里值得一提的是本案二審判決中的分析進路，二審法院指出，“趙某所駕駛的車輛確實軋在散放在道路上的雨水井蓋，但軋上井蓋是否必然導致該案的發生，缺乏證據證明。而現有證據卻能證明趙某在肇事時車速已超過該路段的限速標準，因趙某違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導致采取措施不及，是造成此次肇事的一個原因”。不難發現，二審法院的判決其實某種程度上直接將危險升高理論作為肯定結果歸屬的依據。但由于危險升高理論本身存在“存疑有利于被告人”以及將結果犯轉變成危險犯的疑問，因而其適用的正當性和合理性一直存疑，也正是基于此，該理論目前仍然只得到了少部分學者的支持。

另一方面，需要考察行為人所創設的風險進程是否處于注意規范的保護目的范圍之內。一般認為，規范保護目的的判斷以結果具有避免可能性為前提，因此如果在結果回避可能性的判斷中否定了對行為人的歸責，則不再進入該項規則的判斷。這一判斷規則的目的在于將形式上違反注意規范，但本身不處于規范所欲保護的范圍內的因果進程排除出去。盡管在該類型的案件中，行為人符合注意義務的行為可以避免法益侵害結果的發生，但由于結果不在規范所欲防止的范圍內，因而結果不能歸屬于行為人。例如，行為人駕駛已經到達使用年限的汽車上路，途中因輪胎本身存在出廠缺陷而導致車輛失去控制，造成行人死亡。在這一案件中，由于設立禁止超過使用年限車輛上路這一注意規范的原因在于避免車輛內部機件的自然老化而帶來的隱患，而非防止車輛出廠時本身存在的缺陷，因此即使行為人遵守注意規范的行為能夠避免法益侵害結果的發生，但該因果流程也因不在行為人所違反的注意規范保護目的范圍內而排除對行為人的歸責。

具體到本案，如果援引結果避免理論，則不再進行規范保護目的的判斷。而如果根據危險升高理論的判斷模式，則進入規范保護目的的判斷，即判斷超速行為所引起的與井蓋相撞導致他人死亡的因果流程是否在限速規范的保護范圍內。一般而言、限速規范的目的在于保障駕駛員在遇到緊急情況時有足夠的反應時間來采取相應的制動措施，因此在本案中即便介入了井蓋這一不應出現在路面上的因素，但趙某超速行駛的行為也會使其在遇到這一突發情況時反應時長變短從而可能出現反應不及的情況，因而應當認為本案的因果流程在規范保護目的的范圍內。

最后，第三層面的判斷內容主要考量的是是否存在被害人的自我答責，或是第三人責任領域內的情形。由于本案中不存在此類情況，故不作贅述。

三、趙某是否符合交通肇事罪的主觀構成要件

過失犯罪中，有關行為人主觀不法的考察，重心一般落在預見可能性有無的判斷之上，即行為人在實施注意義務違反行為之時，是否能夠預見到法益侵害結果的發生。然而，也正是由于預見可能性判斷的不確定性，當過失犯的判斷重心由主觀不法向客觀不法轉變后，過失犯主觀構成要件層面的判斷也逐漸被弱化。一般認為，在主觀層面，只要行為人能夠預見到大致的因果流程即可肯定其預見可能性的存在，進而肯定存在過失。

但在本案中，依據“結果避免理論”和“危險升高理論”將可能在客觀層面得出不同的歸責結論，因此是否需要進入主觀層面結果預見義務的判斷也取決于客觀結果歸屬中的結論。

四、結論

趙某的超速行為和法益侵害后果之間存在事實上的因果關系，但該法益侵害后果在規范上能否評價為趙某注意義務違反行為的產物，則需要進行結果歸屬的考量。在結果歸屬的判斷中，本案涉及的核心問題是結果回避可能性的判斷，依據結果避免理論，如果法益侵害結果在趙某合義務的情況下仍然幾近可能發生，那么就意味著行為當時規范并不能防止該法益侵害結果的發生，因而該結果與義務違反行為之間就不存在關聯性。但依據危險升高理論，這一關聯性的內容則較容易被肯定，但危險升高理論目前仍是少數說，其適用的正當性和合理性仍然存在疑問。

［規則提煉］

1.就過失犯罪的認定進路而言，傳統理論及實踐中所采取的以主觀層面預見可能性的判斷為核心的判斷模式值得商榷。

2.過失犯罪的認定重心應當由主觀層面的預見可能性的判斷向客觀不法中的規范歸責轉變。

3.關于交通肇事罪客觀構成要件的認定，除了判斷事實因果關系外，還應當對結果回避可能性的有無（義務違反關聯性）進行謹慎判斷。

4.風險升高理論在交通肇事罪的判斷中應當謹慎適用。

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