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隨著社會主義經濟體制改革和建設的不斷變化,少數國家工作人員尤其是部分領導干部放松了對自己的要求,整個社會的反腐倡廉呼聲日益高漲,引起了黨中央和全國人大的高度重視。為此,我國制定了巨額財產來源不明罪作為截堵性的條款對腐敗分子給予法律上的制裁。巨額財產來源不明罪確立以來,對于保障國家機關的正常活動,維護社會秩序,反腐倡廉,保護人民,發揮了積極的作用。籍此一方面可以在某種程度上平息人民群眾的不滿憤怒情緒，繼而滿足社會的報應觀念；另一方面也意在克服因證據不足不能定罪的困境，避免司法機關的尷尬。但此罪在罪名制定上考慮不周，刑罰量刑太輕，主體范圍過窄，法定刑設置太單一巨額財產來源不明罪新論，對舉證責任方面也存在較大的爭議。為解開對“巨額財產來源不明罪”的各種解釋和爭議，我們應從修改罪名，加大主刑處罰力度和幅度，擴大犯罪主體范圍，增設附加刑，對“說明責任”問題進行論理解釋等方面入手，對該罪所涉及的各方面問題進行深層次的研析。

巨額財產來源不明罪是我國97年《刑法》增設的一個新罪名。該罪的設立在我國刑法體系中具有直接的現實意義，完善了懲治貪污賄賂犯罪的立法體系，為打擊國家工作人員貪污賄賂犯罪提供了有力的法律武器，對于打擊犯罪，預防國家工作人員職務犯罪具有十分重要的意義。但是，現行刑法關于巨額財產來源不明罪的規定存在諸多缺陷，給司法實踐帶來許多困難，致使難以發揮該罪立法預期的效能。本文在深入對本罪研究的基礎上，指出該罪存在的不足，并進一步擴大犯罪主體范圍、適當加大主刑處罰力度和幅度、增設附加刑及對“說明責任”問題進行論理解釋等立法建議，以期對本罪的發展有所裨益。

一、巨額財產來源不明罪概念的界定

（一）巨額財產來源不明罪的基本概念

巨額財產來源不明罪，根據刑法第三百九十五條的規定，并結合目前刑事法律理論上的一般說法，是指國家工作人員所擁有的財產或者支出明顯超過其應該具有的合法收入，且兩者之差額巨大，本人又不能說明其來源是合法的行為。國家工作人員的財產，應當包括國家工作人員私人所有的房屋、車輛、存款、現金、股票、生活用品等一切財產。國家工作人員代表國家行使管理國家的權力，應當一切從國家和人民的利益出發，廉潔自律、克己奉公。為謀取私利而進行違法犯罪活動必將受到法律的嚴懲。國家對于國家工作人員合法的收入，包括工資收入、稿費等勞動收入，是嚴格保護的。對于其非法的收入，不但要依法追繳，還要追究國家工作人員的違法責任。國家工作人員有義務向國家說明其收入的來源，本人不能說明其來源是合法的，其支出明顯超過合法收入、差額巨大的，應當按照巨額財產來源不明罪追究刑事責任。

當然，在實際執行中應當注意，在清查、核實行為人的財產來源時，司法機關應當盡量查清其財產是通過何種非法方式取得的，如果能夠查清其財產是以貪污、受賄或者其他犯罪方法取得的，應當按照貪污、受賄或者其他犯罪追究刑事責任。只有在確實無法查清其巨額財產非法來源的情況下，本人又不能說明合法來源的，才應按巨額財產來源不明罪進行追究。

（二）巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪的比較

巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪等屬同一類犯罪，在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面都有著相同的方面，而且很多來源不明的巨額財產就是通過貪污、受賄等犯罪獲得的，因而它們之間有著十分密切的聯系。但巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪在犯罪客觀方面的表現有很大的不同：前者只要求國家工作人員擁有超過合法收入的巨額財產，而且行為人又不能說明、司法機關也不能查明其來源的，即可構成。至于該巨額財產是否通過貪污、受賄等犯罪獲得，對構成本罪沒有影響。后者要求國家工作人員必須利用職務之便，實施了貪污、受賄的行為，司法機關已經收集到行為人實施貪污、受賄犯罪活動的相關證據，且犯罪數額較大的，才能構成。因此，對于行為人的巨額財產若能夠查實證明是來自于貪污、受賄的犯罪，即應以貪污罪、受賄罪定罪，而不應以巨額財產來源不明罪定罪；如果只能查實證明一部分財產為貪污、受賄所得，一部分無法證明，而兩部分的數額均達到各自定罪判刑的起刑數額，則應分別以貪污罪、受賄罪與巨額財產來源不明罪定罪，實行數罪并罰。

二、巨額財產來源不明罪的存在必要性

對于我國刑法中是否應該規定巨額財產來源不明罪刑法理論中存在爭議。肯定與否定兩種針鋒相對的立法價值觀始終并存[2]。

（一）肯定論的立法價值觀

肯定論認為，近幾年來，國家工作人員中出現了財產來源不明的暴發戶，或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不是幾千元，而是幾萬元幾十萬元，甚至更多，本人又不能說明財產的合法來源，。當經過認真調查，無法查清這些財產是否為貪污、受賄、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能說明其來源合法，就構成一種犯罪事實。如不在立法上加以規定，不僅犯罪分子得不到應有的制裁，而且客觀上還會推動他人實施經濟犯罪活動。肯定論認為增設本罪體現了有罪必罰原則，對于公職人員利用國家權力去謀取私利，損害公職人員職務廉潔性的行為，懲罰是非常必要的。因此，立法出于打擊策略的考慮，采用法律推定的手段來降低司法證明難度，是立法救濟司法的實然性選擇。其有利于嚴密刑事法網，嚴懲貪污腐敗分子，乃人心所向，同時也有助于刑事司法的實際操作。

（二）否定論的立法價值觀

否定論認為，巨額財產來源不明罪與現代刑法理念、國際司法潮流大方向背道而馳。我國現行的刑事訴訟證明規則是貫徹無罪推定原則，而從巨額財產來源不明罪的規定來看，卻是有罪推定。因為公訴機關只要證明犯罪嫌疑人的收支狀況相差巨大，而無需證明其收入來源是否合法，只要沒有證明該收入來源是合法的，就認定該收入來源是非法的，據此推出犯罪嫌疑人是有罪的結論.這與無罪推定、疑罪從無原則是不相符的。同時，該罪的設立違背了刑事訴訟的舉證責任規則[3]。在我國刑事訴訟中，舉證責任是由公訴機關來承擔的，也就是說公訴機關為了指控某犯罪嫌疑人有罪，就必須舉出確鑿、充分的犯罪嫌疑人的有罪證據。這是一種積極的、主動的舉證責任。而犯罪嫌疑人處于一種消極的、被動的辯護、防守地步，沒有舉證自己無罪的義務。而巨額財產來源不明罪則顛倒了控辯雙方的舉證責任，將舉證責任轉嫁為由犯罪嫌疑人來承擔，犯罪嫌疑人必須想方設法舉出足夠的證據證明自己的財產來源合法，否則就構成犯罪。

（三）對巨額財產來源不明罪存在必要性的個人見解

在此問題上，筆者認為肯定的觀點更具有說服力。因為筆者認為是否將某種行為規定為犯罪，從而納入刑法的調整范圍，從社會學角度考慮，決定于特定時期社會的需要以及統治階級維護統治秩序的目的，從法學角度考慮，取決于將此種行為規定為犯罪是否符合刑法的正當性理論。刑法的正當性是指國家刑罰權的發動具有正當合理的依據，“是對我們為什么需要刑法和刑罰存在‘在多大程度上合乎理性’這一問題的回答”，刑法正當性理論中最重要的內容是刑法創制正當性。刑法創制正當性，是指國家創制刑法規范具有正當合理的根據，也即國家刑罰權初始發動具有合理根據，設定某種行為為犯罪行為并配之以刑罰具有合理的根據。刑法創制正當性在刑法公正性中處于基石性地位，是全部刑法公正的邏輯起點。刑法創制正當性具體體現在以下幾個方面:其一，刑法創制動機的正當性、善意性。國家創制刑法規范的根本目的，必須是為社會發展、人類文明的進步，尊重、維護、擴大公民的權利和自由。國家不能也不應該為了純粹的禁止、懲罰、矯正甚至是鎮壓而創制刑法規范。其二，國家創制刑法規范的內容必須具有正當性。這就是說國家為社會成員設置的刑事義務、刑事責任必須具有正當性。國家刑法創制正當性從本質上說，意味著國家立法活動和立法內容必須遵守和尊重客觀規律.否則，必然不具有合理性，也就不具有正當性。

據此，將“巨額財產來源不明”的行為規定為犯罪行為是符合刑法的正當性的。因為從刑法創制正當性方面考慮[4]，第一：將“巨額財產來源不明”的行為規定為犯罪行為是為了打擊新形勢下國家工作人員利用職權侵犯國家集體財產的嚴重損害國家工作人員形象、侵蝕社會主義社會物質基礎的行為，以維護廣大人民的利益，符合刑法創制動機的正當性、善意性的要求。第二：將“巨額財產來源不明”的行為規定為犯罪行為,為國家工作人員設置“不得侵犯國家集體財產”“不得破壞國家工作人員形象”的義務也符合國家創制刑法規范的內容必須具有正當性的要求[5]。而否定論只是從現存法條所存在的缺陷（如否定無罪推定原則、倒置舉證責任）等方面去尋求否定將“巨額財產來源不明”的行為規定為犯罪行為的依據。而法條本身存在的缺陷并不能成為否定此法條之立法精神的依據，而只能說明法條本身需要完善。

三、巨額財產來源不明罪的立法缺陷

（一）巨額財產來源不明罪的罪名存在嚴重問題

該罪名缺乏對該罪本質概括性功能。罪名是以罪狀為基礎，應該對罪狀高度概括[7]。按照這一要求，“巨額財產來源不明罪”這一罪名應該揭示該種犯罪的客觀方面即危害行為，也就是說罪名必須概括出該罪的本質特征，即犯罪的客觀方面。概括罪名必須依據罪狀進行，“巨額財產來源不明罪”的罪名就沒有把該罪的客觀方面正確概括出來。根據刑法典第394條所列出的罪狀，其中有兩種行為，前一種行為是“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大”;后一種行為是“本人不能說出其來源是合法的。”但從現行罪名看這些行為的性質和特征都沒有體現在“巨額財產來源不明罪”的罪名中。我們來解析一下該罪名。第一，該罪名的中心詞是名詞“財產”，而它只能是行為的對象，不能反映犯罪的主體行為;第二，“來源不明”也不是犯罪行為，而是財產自身的特征，是行為人取得財產的方法，純屬于財產的一種權利狀態。如果我們把“來源不明”理解為犯罪行為，那就等于說這種犯罪行為不明，同樣沒有說清楚犯罪行為是什么。可見，這個罪名沒有揭示出該罪構成的本質特征。因而它也就不能說明這是一種什么行為構成的犯罪及犯罪性質。這就很容易對司法和理論造成困惑[8]。

（二）巨額財產來源不明罪的刑罰太輕

我國刑法第395條第1款規定，犯巨額財產來源不明罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產差額部分予以追繳。根據此規定，該罪的法定最高刑是五年有期徒刑。而貪污罪受賄罪的法定刑則相對重得多。依照刑法第383條規定，如果貪污受賄達10萬元，將被判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節特別嚴重的處死刑。而巨額財產來源不明只有達30萬元以上才受到法律的制裁。這種較大的差距，可能導致行為人在主觀上即使知道巨額財產通過貪污受賄等途徑獲取也故意隱瞞、拒不說明，以達到逃避嚴懲的目的。在這種情況下，前者的社會危害性大于后者，按照罪刑相當的原則，前者的法定刑應該重些。但在我國刑法的規定卻恰恰相反，法律對拒不說明其來源的行為(巨額財產來源不明罪)處罰反而輕得多。這與我國罪刑相當的原則、坦白從寬，抗拒從嚴的制度不協調。而且巨額財產來源不明罪的立法效果是在客觀上為腐敗分子們提供了一個避重就輕的機會，成了腐敗分子的“避風港”。使得相當多的腐敗分子得了“健忘癥”，對貪污受賄的不義之財想不起來、說不明白[9]。具體來看，實踐中以巨額財產來源不明罪查處的所謂來源不明的巨額財產往往都是通過貪污、受賄等手段得來的，只是因為這些犯罪行為具有極大的隱蔽性.偵察機關常常難以收集相應的證據來證實其貪污受賄犯罪。而因為貪污受賄犯罪刑罰較重，被發現有巨額財產的腐敗分子為逃避重刑處罰，也不愿意供認其貪污受賄的行為，而拒不說明財產來源。從這一角度而言，該罪在一定程度上助長了貪官的僥幸心理，這既有悖于立法者設立本罪的原意，也給案件的徹底偵破帶來了更大的難度。

（三）巨額財產來源不明罪的主體范圍過窄

根據刑法規定，巨額財產來源不明罪的主體只能是國家工作人員，非國家工作人員不能構成本罪。按刑法第93條的解釋:“國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”但是從近年的司法實踐當中來看，涉及到巨額財產來源不明罪的人員并不僅僅限于國家工作人員。還應包括下列人員:（１）村委會中從事公務的人員。隨著社會與經濟的發展，越來越多的國有資產并不僅僅由國家工作人員掌握，各個村委會中從事公務的人員也極有條件與可能完成巨額財產累積。但是由于本罪主體規定為只是國家工作人員，對這一部分人員在積累巨額財產后的打擊就會無從下手。（２）不具有國家工作人員身份的國家工作人員的親屬。從當前賄賂案件的實際特點來看，大部分國家工作人員巨額財產積累是由其親屬完成的，對此他們可謂是“功不可沒”。在這一部分案件當中，國家工作人員利用其親屬作掩護，或是其親屬代為收受賄賂，使這一部分實際上由犯罪嫌疑人利用權力取得的財產或財產性利益名義上轉為其親屬的正常收入，從而逃避法律制裁。由于他們行為上有牽連，罪過上有聯系，并且與巨額財產來源有著因果聯系，符合刑法所規定的二人以上共同故意犯罪即共同犯罪的構成標準，應對其予以法律制裁，而不能因其不是國家工作人員而放縱犯罪行為。（３）不具有國家工作人員身份的教唆犯與幫助犯。當行為人被責令說出巨額財產來源時，教唆行為人不履行說明義務，或是幫助行為人毀滅證據、做假證明等助其不履行說明義務，這樣他人的行為就構成教唆犯與幫助犯，也應受到法律制裁。而因為主體資格問題，對這種犯罪卻無法進行有力的打擊。（４）退休官員。實踐中也有很多退休官員被發現家中有巨額財產而拒不說明其財產來源的案例，對子此種情況中的退休官員是否為國家工作人員、對其應否以該罪定罪，學者們各有說辭，我國法規及司法解釋均未明示，對此種犯罪的打擊力度也有所降低。

總之，只有國家工作人員才能構成巨額財產來源不明罪的主體，極易導致立法與實踐相沖突。

（四）法定刑設置太單一，幅度較窄

對貪污罪、受賄罪等貪利性的犯罪都規定了財產刑，即罰金或沒收財產，但刑法第395條規定只是對以非法所得的財產予以追繳，而缺乏財產刑。追繳非法所得是非刑罰處罰方法，因此，不能以追繳非法所得來代替財產刑。況且，在來源不明的巨額財產背后給國家和社會造成的損失尚不能估量。所以，應在刑法中就巨額財產來源不明罪規定財產刑，既可以部分地彌補行為人給國家和社會所造成的損失，又是對行為人的一種否定性評價和懲罰性措施[11]。

量刑檔次單一幅度較窄，適用時難以做到罪刑相當。由于巨額財產來源不明罪只有一個量刑檔次，且幅度較窄，不管來源不明的財產有多少，只能在5年以下有期徒刑的幅度內量刑，實踐中難以體現“重罪重罰，輕罪輕罰”的刑法原則，很多地方出現犯罪數額相同但刑期不同的現象，甚至出現數額小的量刑重，數額大的而量刑輕的現象。

（五）“可以責令說明來源”給人誤解

在我國刑事訴訟中，理論上一般都認為無論對公訴案件，還是對自訴案件，犯罪嫌疑人、被告人都不負舉證責任，但在巨額財產來源不明的案件中，刑法第395條規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源[12]。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論。”許多學者就此認為當檢察機關收集到足夠證據證實某國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入時，舉證責任即轉移到被告人身上，即他必須說明差額部分的來源是合法的，若不能說明，差額部分即以非法所得論。也就是說在本罪中“舉證責任倒置”或者是“證明責任的轉移”，把舉證責任不應轉移給犯罪嫌疑人和被告人。也有一部分學者反對這一觀點，認為“舉證責任”和“證明責任”是兩個不同的概念，也就是說本罪中刑法給予當事人的是“證明責任”而非“舉證責任”。本罪的客觀方面是典型的不作為，行為人有義務說明其巨額財產來源的合法性，因為本罪主體地位的特殊性，只不過我國刑法設立巨額財產來源不明罪的制度前提是不很充足的[13]。

四、巨額財產來源不明罪的立法完善

（一）罪名應改為“拒不說明巨額財產真實來源罪”

筆者認為這一罪名更為合適[14]。首先，符合罪刑法定原則。根據條文，“拒不說明”反映了條文中的“不能說明”的立法本意，即不愿說明或拒絕說明而并非對巨額財產的真實來源說不清楚。“巨額財產”準確反映了“差額巨大”的立法精神，體現了該種犯罪的量與質的規定性，“真實來源”反映了“責令說明來源”“本人不能說明來源是合法的”中的“來源”的真實含義，即必須是真正的來源而不是虛假、編造的來源。其次，反映本罪行為的基本特征，即行為人拒不說明巨額財產的真實來源。這表明行為人所擁有的巨額財產在司法機關難以查清，行為人又拒不說明的情況下因其來源不明而可以推定為非法所得，具備了嚴重的社會危害性和刑事違法性。第三，符合立法意圖，體現了立法者對該種犯罪行為的否定性評價[15]。這同適用“巨額財產來源不明罪”概念本身合法與非法界限不清形成顯明對比。在高度概括此種犯罪行為的最本質特征的同時，邏輯上也顯得非常嚴謹，意思表達也是十分完整、準確。

（二）適當加大主刑處罰力度和幅度

由于量刑畸輕，容易導致重罪輕判，使得犯罪分子有機可乘，故意隱瞞和拒不交待巨額財產的真實來源，因此越來越多的人對巨額財產來源不明罪產生了質疑，認為這項罪名不過是犯罪分子的一把保護傘而已。為了有力打擊罪犯，重建巨額財產來源不明罪的威信，建議將該罪法定刑適當加大，并且根據涉案金額分級別增設量刑檔次，量刑檔次可以參照貪污罪及受賄罪的規定具體劃分。但由于該罪是持有形犯罪，筆者認為最高刑應該以有期徒刑為限[16]。

（三）適當擴大犯罪主體范圍

筆者認為該罪主體除了包括國家工作人員之外，還應包括以下幾類人員:（１）能夠對國有資產進行使用與支配的其他人員;（２）國家工作人員的親屬;（３）教唆及幫助行為人不履行說明義務的相關人員;（４）離崗(包括離退休、分流、換崗等)5年內的各級國家工作人員及離崗前5年支配與使用過國有資產的其他人員。

（四）增設附加刑

資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權利的資格的刑罰。在我國，資格刑主要指剝奪政治權利。但從刑法的規定來看，這一資格刑基本上不適用于經濟犯罪，所以貪污、受賄犯罪也未規定資格刑[17]。筆者認為，鑒于犯罪人來源不明的巨額財產是國家工作人員利用職務便利或濫用權力所得，那么其從事公務的特定身份、職位和特有權力則是導致本罪的前提和關鍵，實施貪污、受賄的犯罪人，其心理特征是具有極端自私性，在義與利的選擇上，他們受貪利欲之驅動，偏于做金錢上的冒險，這些人多具有較高的智能，熟悉生產、經營環節，了解各種流通渠道，并掌握各種從事非法經濟活動之訣竅，當其某次犯罪失敗后，這種貪利欲往往促使犯罪人再次實施貪污受賄犯罪活動。所以對這種再犯可能性較大的犯罪，專門規定對其剝奪從事一定經濟活動或者公務活動權利的資格，減少其再犯的機會，對鞏固廉政建設成果，是十分必要的[18]。

同時，還認為應當增設罰金刑，可以有效地打擊犯罪分子借權斂財的圖謀，使其意識到其不正當行為將要付出的代價是巨大的。同時對已經犯罪的行為人會起到很好的警示作用，使刑罰效力得到保障。正所謂“罰金刑無論從抑制貪欲，預防犯罪的角度還是從讓犯罪人欲得反虧，強調懲罰的角度看都大有必要”。而且增設罰金刑，不但是對行為人的一種否定評價和懲罰措施，還可以部分地彌補行為人給國家和社會所造成的損失。

（五）對“說明責任”問題進行論理解釋

如前所述，“舉證責任倒置”或者是“證明責任的轉移”問題，筆者也認為行為人所負的是一種“證明責任”而非“舉證責任”，行為人有說明義務或者說有“證明責任”而不履行自己的義務，從而構成了不作為的犯罪。對于這一義務的來源，筆者認為是來源于刑法的明文規定。從法解釋學角度看，根據立法精神，《刑法》第395條的規定“可以責令說明來源”可以理解為刑法明文規定了行為人有說明其財產來源合法的義務。一般認為，刑法解釋可以分為文理解釋與論理解釋，所謂文理解釋，是根據刑法條文的語義與字義進行解釋的方法;論理解釋是參酌法律發生的原因、理由、沿革及其他與法律有關的事項，闡明法律真實含義的解釋方法。假如對該條文進行文理解釋，不免會得出荒謬的結論:從字面上分析，“可以責令說明來源”是一種授權性規范的假定條件，即偵查人員有選擇的余地，可以責令說明，但也可以不責令說明。與之相對應，犯罪嫌疑人或被告人也就不負強制性義務，可以對巨額財產的來源予以說明，也可以不予說明。而從“本人不能說明其來源的，差額部分以非法所得論處”的后果來分析，犯罪嫌疑人或被告人不是“可以說明”其巨額財產來源，而是必須予以說明，他沒有選擇的權利，否則將承擔法律否定性的評價后果。因此，我們認為，第395條巨額財產來源不明罪，實際規定了行為人對巨額財產來源有說明義務。但條文表述有讓人誤解的地方，可以通過論理解釋的方法對該問題進行解決[19]。

結 語

巨額財產來源不明罪是為了打擊貪污腐敗而設立，但具體效果卻不盡人意。在有些案件中成了犯罪的擋箭牌，在立法方而也受到頗多非議。但筆者認為“事物發展的根本原因，不是在事物的外部而是在事物的內部，在于事物內部的矛盾性，任何事物內部都有這種矛盾性，因此引起了事物的運動和發展。” [20]從本罪設置以來，圍繞立法價值、罪名、客觀要件、有罪推定、證明責任、法定刑等方面存在諸多非議。而這些爭議性問題實際上就是事物矛盾的各種具體表現和反映。通過辨析、討論這些爭議性問題，去發現立法上的缺陷與不足，進而加以完善，以期實現打擊犯罪保護人民的立法目的。

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