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摘要： 風險刑法理論涉及的是刑法體系的應變性的面向，而刑法的知識轉 型關注的是刑法體系的自主性的面向，兩者在思想基礎、價值關注與方法 論上均有所不同。風險刑法理論之于刑法體系的意義，主要在于引入社會 的視角，凸顯刑法體系的應變性的要求，提出刑法體系需要實現(xiàn)與社會外 部環(huán)境的同構性發(fā)展的命題。全盤否定風險刑法理論的立場并不可行，但 該理論的確未能實現(xiàn)社會理論與刑法理論的有效溝通，也存在沒有進行起 碼的體系化的缺陷。風險刑法理論應將自身定位為作為規(guī)范法學的刑法體 系的組成部分，在如何實現(xiàn)刑法理論與社會理論之間的溝通上，切實注意 準確理解和把握風險社會理論、合理界定社會理論與風險刑法理論之間關 系、合理處理經(jīng)驗性的實然與規(guī)范性的應然之間的關系等要求。就風險刑 法理論的體系化問題而言，貝克的風險社會理論與回應型法的理論均難以 成為可供借鑒的框架，有必要從盧曼的系統(tǒng)理論中汲取靈感，采取功能主 義的進路，將其運用到風險刑法理論的體系化構建之中。 關鍵詞： 風險刑法；風險社會；社會理論；刑法體系；功能主義回顧我國近十余年刑法理論的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)有兩道明顯的學術干流。一 是在推進對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構建起一套具有古典主義色彩的階 層性犯罪論體系，這一發(fā)展走向通常被稱為刑法知識論的轉型，要以傳統(tǒng)四要 件論向階層論的轉變?yōu)闃酥尽?/p>

它代表主流學術領域中法教義學范式的正式形 成。二是以風險社會或社會轉型為背景，試圖發(fā)展出一套旨在回應社會需要尤 其是風險控制的刑法理論，此理論一般籠統(tǒng)地被歸入風險刑法理論的范疇。與 在刑法知識論轉型上存在基本的共識不同，有關風險刑法理論的命題，無論是 在范疇的使用上還是基本立場的偏好上，都存在著重大的分歧。當然，盡管分 歧頗大，風險刑法理論的強勢崛起仍是不爭的事實。隨著網(wǎng)絡時代的來臨，這 一學術干流的內(nèi)容不斷擴充，甚至還有漸成洪流之勢。當前與網(wǎng)絡犯罪、人工 智能或大數(shù)據(jù)相關的研究，基本上都可歸入風險刑法理論。在經(jīng)歷十余年 的發(fā)展之后，我國的風險刑法理論究竟應當何去何從？這個問題正日益變得具 有緊迫性。因為它不僅關涉風險刑法理論本身的命運，也涉及我國刑法理論的 基本方向問題。就此而言，對風險刑法理論做必要的審視與反思無疑正當其 時。一、風險刑法理論對刑法體系的意義國內(nèi)較早對風險社會與刑法 理論的關系命題進行探討的論作，應當是筆者于2007 年發(fā)表的《公共政策與風 險社會的刑法》一文與方泉教授于2008 年出版的《犯罪論體系的演變》一書。 鑒于方泉教授的著作是在其2004 年提交的博士論文的基礎上修改而成，她對這 一關系命題的關注，應該還比筆者要早兩到三年。

在前述筆者的這篇論文 中，筆者以貝克的風險社會理論為基礎提出，風險社會中的刑法的性質與角色 已發(fā)生重大變化，刑法已不再作為懲罰法，而成為管理不安全性的風險控制工 具，政策性因素因而成為影響刑法體系構造的參數(shù)，對刑法規(guī)范的塑造與刑法 解釋產(chǎn)生重大的影響，由此而生成政策型刑法，這種偏重于預防的刑法蘊含著 摧毀自由的巨大危險。方泉教授在她的前述著作中，主要從科學技術世紀到風 險技術社會的社會轉型入手，探討德國犯罪論體系及相應的成立要件理論（包 括行為論、因果關系論、違法性論與責任能力論）所經(jīng)歷的演變，認為認識論 上的技術理性的統(tǒng)轄導致犯罪論體系的功能化，而這種功能化存在導致人被進 一步工具化的危險。方泉教授在該著作中，并未援引貝克的理論，不過，書中 對于技術風險的強調，與貝克的理論可謂有相合之處。貝克在其成名作《風險 社會》中，更為偏重與關注技術風險所帶來的問題，雖然從一開始，在他的理 論中，風險就是一個兼具實在性與建構性的概念，并不限于技術風險。盡管方 泉教授與筆者對于風險概念的理解并不一致，但均意在透過風險的視角，來解 讀與把握當代社會的基本特質。就此而言，可以說，從一開始，國內(nèi)有關風險 刑法理論的研究，就是以風險社會作為背景，注重基礎理論與基本范式轉型的 研究。

此后有關風險社會與刑法理論之關系命題的進一步探討，大多也遵循這 個進路與邏輯。雖然也有學者認為風險社會的風險刑法概念或風險刑法理 論并不具有刑法理論體系的建構基礎，但仍然肯定刑法的民生導向、安全導向 已然成為全球風險社會的刑法必須直面的現(xiàn)實。盡管另有學者不認同風險社會 理論，也不贊成由風險社會理論證成風險刑法的邏輯，但從其所探討的內(nèi)容， 以及將社會轉型所帶來的社會風險增加視為刑法變革的社會力量來看，很難說 其與既有的風險刑法理論之間，存在什么實質性的區(qū)別。此類研究，本質上也 可歸入以風險社會為背景的注重基礎理論與基本范式轉型的研究。值得注 意的是，在支持風險刑法理論的陣營中，逐漸出現(xiàn)了將該理論局限于刑法特定 領域的研究，相關論者尤為關注抽象危險犯所引發(fā)的問題。就此而言，目前有 關風險刑法理論的研究，其實可分為兩種進路：一是以風險社會為背景的刑法 基礎理論研究，關注的是整個刑法體系經(jīng)歷的演變；二是將之定位為刑法體系 的局部領域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進行處理。這兩類研究的相 異之處顯而易見，前者著眼于整個體系的結構問題，認為其間涉及刑法教義學 理論范式的轉型，所以，相應的研究試圖辨明并找出體系的發(fā)展方向；后者聚 焦于刑法體系之內(nèi)局部領域的具體問題，要么對刑法體系本身是否需要做出重 構不置一詞，要么認為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應調整即可。

風 險刑法理論的兩種進路，在具體內(nèi)容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則 在于，認識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環(huán)境的巨大壓 力，需要處理體系與環(huán)境之間關系的問題。因而，兩者對刑法理論的發(fā)展與社 會變遷之間的關系表現(xiàn)出自覺的關注。這樣的關注，使得相關的研究者有意識 地引入社會理論的知識，并力圖將社會結構變遷的維度整合于刑法理論的研究 之中?？梢哉f，這也正是風險刑法理論的相關研究之于刑法體系的積極意義所 在。從總體上看，刑法知識的轉型命題，更多關注的是刑法體系的自主性 的面向。這種自主性的面向，有時也稱為法教義學的科學面向，或是法學的科 學性問題。以四要件論為基礎的傳統(tǒng)刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識 形態(tài)的色彩，而且基本上是零散性的知識的堆集，學術含量較低。這也導致刑 法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無法防止政治或是社會因素的 隨意干預。因而，知識轉型命題之于刑法體系的重要價值在于，努力構筑與確 保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學體系，為法律系統(tǒng)在全社會系統(tǒng) 中承擔相應的功能所必需。法律系統(tǒng)基本功能的實現(xiàn)，必須以遵循同案同判的 原則為前提。相對于個案裁判，以法教義學為基礎的法學研究，更多地受到同 案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。

因此，就法學研究而 言，任何新知識或者新概念的創(chuàng)造，都必須能夠融合進既有的法學知識體系之 中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。刑法體系的自主性主要涉及法 律系統(tǒng)的內(nèi)部運作。然而，對于法律系統(tǒng)而言，必定同時面臨如何處理外部環(huán) 境與系統(tǒng)之間的關系問題。這本質上指向的是法律系統(tǒng)的演化問題。法律系統(tǒng) 若是無法對外部環(huán)境保持認知上的開放，將外部環(huán)境所產(chǎn)生的壓力傳遞回體系 內(nèi)部，對體系做出相應的自我調整與演進，必然會導致其功能失調的問題，從 而影響全社會系統(tǒng)的正常運行。可見，風險刑法理論之于刑法體系的意義，主 要在于它凸顯了刑法體系的應變性的面向，即刑法體系必須對外部環(huán)境給出的 壓力做出必要的應對，實現(xiàn)自身的與時俱進，確保自身與全社會系統(tǒng)的協(xié)調性 發(fā)展。正是基于此，風險刑法理論對于刑法本身的變動極為敏感，其學術上的 努力風險刑法理論的反思.pdf 25頁VIP，主要便在于揭示整個體系或是體系中的相關部分所經(jīng)歷的變動?；?上，風險刑法理論對這種變動持肯定的態(tài)度，并不回避外部社會環(huán)境經(jīng)歷變遷 給刑法體系所帶來的沖擊，強調在變動的語境中思考刑法體系與相關理論的發(fā) 展問題。不難發(fā)現(xiàn)，在更為普遍的意義上，風險刑法理論其實涉及法學理 論中兩個極為重要的命題：一是法律與社會之間的關系；二是法學如何適應生 活。

就前者而言，對于社會的關注，使得風險刑法理論與社會法學之間存在內(nèi) 在的邏輯關聯(lián)。這就可以解釋，為什么風險刑法理論經(jīng)常采取外在觀察者的視 角，習慣于從社會的角度來考察、描述與分析刑法體系所經(jīng)歷的演變。就后者 而言，風險刑法理論歸根到底關心的是刑法教義學應當如何應時應勢而變的問 題。這不可避免地導致其同時具有法教義學的特質。正是由于嵌合在法學如何 適應生活這一命題中，發(fā)展方向問題才會成為風險刑法理論首要關注的內(nèi)容。 對風險刑法理論而言，必須在變動的生活語境之下考慮刑法理論的變遷，成為 毋庸置疑的論證前提。由此，“要解決科學與生活的鴻溝，就要使概念適應于 生活”，成為風險刑法理論支持者的共同立場。與自主性的面向一樣，應 變性的面向對于刑法體系而言也不可或缺。在外部社會環(huán)境所經(jīng)歷的變遷劇烈 的時期，就更是如此。不然，刑法教義學就會面臨老化的問題。風險刑法理論 的生命力，正在于其對生活實踐與法學的科學性之間的疏離表現(xiàn)出應有的關 注，力圖根據(jù)社會環(huán)境的變化來重新把握將法教義學預設為真理的基礎。正是 由于切中法教義學發(fā)展中至關重要的應變性的面向，風險刑法理論本身雖然還 存在這樣那樣的問題，也尚未實現(xiàn)基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們 所關注，并成為近十幾年刑法學中特別令人矚目的研究主題。

二、風險刑 法理論的研究范式之反思在我國，刑法知識轉型的出現(xiàn)與風險刑法理論的 崛起差不多同期發(fā)生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設， 后者更為關注刑法體系的應變性的一面。由于維護的是刑法體系的不同面向， 且彼此的訴求相異，故兩者無論在思想基礎、價值關注還是方法論上均有所不 同。在此，有必要先對兩者之間的不同之處進行梳理與歸納。首先，刑法 知識轉型的思想基礎是古典政治自由主義，風險刑法理論的思想基礎是以風險 社會理論為代表的社會理論。我國有關刑法知識轉型的研究，大體上以19 世紀古典政治自由主義作為其思想基礎。政治自由主義代表的是一種思想試 驗，它在規(guī)范層面，為如何處理個人與國家之間的關系問題，勾勒了基本的框 架。因而，古典政治自由主義不僅是現(xiàn)代公法體系的思想地基，也是古典法律 范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的 政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級法”的姿態(tài)扮演 著法律體系背景墻的作用。政治自由主義便起著類似“高級法”的作用。在其 所設計的框架中，只有國家與個人之間的二元關系，社會則被抽象化地予以處 理。相應地，對于古典法律范式而言，“社會”只是公民個體展開競爭的自由 進出的場所，僅具有抽象的時空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構 成的時間之流與空洞的法律空間。

就刑法領域而言，無論是對法益原則的批判 性功能的堅持，還是對刑法謙抑性原則的守護，無不體現(xiàn)的是政治自由主義的 基本立場。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現(xiàn)象，以及任何背離刑 法作為最后制裁手段的做法，基本上都會引發(fā)相關論者的批評。在四要件論與 階層論之間的論戰(zhàn)中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選 擇項，無疑也與此有關。與之相對，風險社會理論則是以20 世紀中后期所 產(chǎn)生的社會理論作為思想基礎，尤其是其中關于風險社會的學說。無論是按照 貝克還是其他社會學家的理解，風險社會理論的關注核心始終是現(xiàn)代性，是一 種著眼于工業(yè)化后果的、關于現(xiàn)代性的宏大敘事。風險社會理論本質上是關于 社會轉型的理論，而不是關于風險的理論，它是從風險的角度來觀察與描述新 的社會發(fā)展階段的特質。作為一種社會理論，風險社會理論更多的是關注社會 的實然，力圖揭示20 世紀中后期以來社會所經(jīng)歷的結構性變遷。社會理論一般 是以理解與把握社會現(xiàn)實作為自身的首要訴求，關心的是社會秩序如何可能的 命題。風險社會中由于風險的泛化而引發(fā)的安全問題，無疑會對既有的社會秩 序形成相當大的沖擊，這使得相應的社會理論必然會關注安全問題。

由于安全 問題本身與刑法存在千絲萬縷的聯(lián)系，因此，安全成為風險社會理論與刑法體 系之間的連接點。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風險為人們所日益 感知，不安全感在全社會蔓延→安全問題成為政策關注的核心→影響刑法體系 基本目的的設定，對刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預防導向的 刑法→因基本目的的調整而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的 需求經(jīng)由這些主要部分的變動，進一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而 使刑法體系呈現(xiàn)結構化變動的態(tài)勢?？梢哉f，風險刑法與安全刑法或預防刑法 之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內(nèi)容實質并無不同。其 次，刑法的知識轉型將法的確定性當作至高無上的價值，風險刑法理論的價值 關注則主要放在法的適當性上。有關刑法知識轉型的研究，其內(nèi)部顯然并 非鐵板一塊，無論是結果無價值論與行為無價值論之爭還是形式解釋論與實質 解釋論之爭，都表明在這一領域，自始便存在價值追求上的分歧。不過，由于 主要是從政治自由主義那里汲取思想的營養(yǎng)，相關研究大多還是會宣稱應當將 追求法的確定性與客觀性放在首要位置，盡管其中的實質論陣營，正與所宣稱 的古典主義立場漸行漸遠。

也因此，我國刑法中的實質論者，在不法論上卻往 往秉持的是古典意義上的結果無價值論。從總體上看，雖然有關刑法知識轉型 的研究中混雜了不同立場不同時代的刑法理論，內(nèi)在的緊張與沖突之處頗多， 但從其基本底色來看，仍是想要以韋伯意義上的形式理性作為基礎，完成對刑 法體系的構建任務。從類型歸屬來看，刑法知識轉型的相關理論屬于自治型法 的范疇。自治型法的屬性體現(xiàn)為以下方面：強調法律與政治的分離；強調法律 秩序應當采納“規(guī)則模型”，以限制法律機構的創(chuàng)造性；主張法律秩序的首要 目和主要效能是規(guī)則性和公平，而非實質正義；“忠于法律”被理解為嚴格服 從實在法的規(guī)則。風險刑法理論盡管沒有宣稱放棄對法的確定性與客觀性 的追求，但的確是更為強調法的適當性，其認為無論是法律還是法學，都應當 應時應勢而做出必要的調整，應當對社會的現(xiàn)實需要做出積極的回應。由此， 風險刑法理論的支持者往往同時也是回應型法的信奉者?；貞头ㄕJ為，法律 機構應當放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得安全性，成為社會調整和社會 變化的更為能動的工具；在這種重建的過程中，能動主義、開放性和認知能力 將作為基本特色而相互結合。回應型法表達的是對一種能夠有效應變的法律秩 序的向往，因此，它強調對于規(guī)則和政策的內(nèi)在實質價值的探求，由此而確立 目的在法律秩序中的中心地位，同時，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和 政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統(tǒng) 一。

此外，由于強調能動，回應型法不可避免地擴大自由裁量權在法律判斷中 的權威，由此放松了司法者與執(zhí)法者對于法律的服從義務。最后，刑法的 知識轉型基本上僅依據(jù)單一學科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學的進 路，風險刑法理論則期望以綜合的多學科知識作為基礎，其方法論受到社科法 學的強烈影響。與刑法的知識轉型相關的研究，乃是以德國和日本的刑法 教義學作為主要甚至是唯一的知識來源，因而，此方面的研究與德日刑法理論 往往一脈相承，基本上是拿來主義的結果，無論是概念的用法、體系的構造還 是具體的內(nèi)容，均具有高度的趨同性。與此同時，以政治自由主義作為思想基 礎，以及對古典法律范式的青睞，使得從事知識轉型研究的學者，往往下意識 地接受概念法學的思維，認同公理性的體系構造方式，偏好于使用邏輯演繹的 方法。這樣的方法論基礎，導致人們往往認為，法律中的概念具有固定不變的 內(nèi)涵，解釋者的任務便是去發(fā)現(xiàn)相應概念的客觀含義，應當盡量限制解釋者的 自由裁量空間。與此相應，刑法適用在相當程度上被理解為是三段論的涵攝的 過程，人們往往認為，司法者不應承擔糾偏的功能，如果法條本身存在漏洞或 是內(nèi)容上不盡合理，應當通過推動立法變革對相關法條做出修正。

與之不 同，風險刑法理論盡管對德日的刑法教義學也有頗多借鑒，在其建構的過程 中，其他學科的知識（尤其是社會理論），共同構成其知識論的基礎。由于同 時混雜了教義學的知識與社會理論的知識，風險刑法理論在試圖對兩者做整合 的同時，在方法論層面往往深受社會理論的影響。風險刑法理論的研究者往往 習慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現(xiàn)象當作觀察的對象， 采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現(xiàn)相關理論或法律現(xiàn)象的實然面 貌?？傮w而言，與規(guī)范性的教義學建構相比，風險刑法理論往往更為關注刑法 領域內(nèi)什么變化已然或是正在發(fā)生，以及為什么會發(fā)生這樣的變化之類的問 題。這意味著，涉及風險刑法理論的很多研究，其實都不屬于法教義學的研 究，而歸屬于社科法學的研究，因為其所使用的方法明顯是經(jīng)驗性的，不是規(guī) 范性的。綜上所述，由于刑法知識轉型與風險刑法理論在思想基礎、價值關注 與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實現(xiàn)有效的整合，再加上刑法體 系的自主性與應變性之間本身就存在一定的內(nèi)在緊張，而研究者又往往習慣于 將兩者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應變性之間變成此消彼長的 關系，這就不可避免地引發(fā)彼此之間的激烈碰撞。

這種碰撞不僅表現(xiàn)在有關解 釋論的立場之爭上，也表現(xiàn)在對風險刑法理論的激烈批判上。大約從 2011 年開始，風險刑法理論作為一種刑法思潮，開始受到國內(nèi)學界全方位的批判。 雖然也存在一些有節(jié)制的肯定意見，但是批判的聲音基本上代表的是學界主流 的立場。應當說，不少批評者來自致力于刑法知識轉型的學者陣營，這并非偶 然。不過，盡管面臨火力十足的批評，風險刑法理論實際上并未銷聲匿跡；相 反，它繼續(xù)以其他的形式，包括預防刑法、安全刑法、功能主義刑法，抑或積 極的刑法立法觀等，不斷地拓展自己的地盤。這主要是因為，風險刑法理論雖 有建構的成分在內(nèi)，但基本上還是對現(xiàn)實立法與刑法理論觀察所得出的推斷。 換言之，無論是否愿意承認，風險刑法都是一種客觀的存在。它不過是對現(xiàn)實 的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑

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