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原發表于2023年11月22日。
辛正郁按：
對外擔保的內涵、效力究竟如何，理論研究及實務應對素未形成共識。本文進路有三：1、緊扣變動性與復合性，提示在發展中正確認識對外擔保的本質、作用；2、梳理制度政策、司法立場的演進軌跡，強調盡快確立科學統一的法律評價體系、范式；3、提煉對外擔保中公私交錯制約的本質特征，呼吁以更為立體實證的視角看待和解決所涉癥結問題。
作者的思考由點觸線及面，所提建議切中當前民商事審判實務中亟待解決的三大問題，即合同效力的參考坐標、制度功能、成本效益；特殊領域市場主體的行為自由、界限尺度、導向指引；規范未能吻合實踐時法律適用的價值取向、效果判斷、策略方法。筆鋒止而意猶存，當為一篇更大的文章。
作為一種經濟現象，對外擔保產生于國際經濟交往和國際資本流動的需要，隨著我國資本流動規模的快速增加及流動性的不斷提高，調整對外擔保的政策法規必然要隨之與時俱進。作為一項法律制度，對外擔保既要符合國內法中的擔保法律規定，同時還要符合外匯管制和外債管理的行政規定，因而其在擔保主體、擔保方式、擔保效力等方面與國內擔保存在著顯著差別。對外擔保的變動性與復合性，無論是對于對外擔保立法，還是對外擔保糾紛的司法裁判，均構成了嚴峻挑戰。本文將從基礎問題入手，探討對外擔保的內涵與效力，以期對我們應對上述挑戰有所裨益。
對外擔保的內涵
對外擔保并不是一個純粹的民商事制度，在符合擔保法基本要求的情況下，還要受到外債管理和外匯管制的限制。我國1995年《擔保法》并未區分國內擔保與對外擔保，2000年《擔保法解釋》也僅列出了五類無效對外擔保情形，并沒有具體規定對外擔保的內容。長期以來，對外擔保主要是依靠行政管理規范進行調整的，對外擔保的內涵自然應從相關行政規范中探求。
我國外匯管理的目標是實現國家外匯收支平衡，而外債管理的目標則是實現國家外債安全，為實現上述動態目標，監管部門需要依據當時的國內經濟、金融及外匯形勢的變化，出臺相應的行政管理政策進行適應性調節。因此，外匯與外債管理領域的行政規范存在明顯的靈活性和變動性，相應的，對外擔保內涵也呈現出變動發展的特點。
我國對外擔保內涵經歷了從外匯擔保到對外擔保，再到跨境擔保的發展歷程。（本文之所以使用“對外擔保”這一表述，主要因為現行有效的《擔保法解釋》和《外匯管理條例》等法規使用的都是對外擔保，現有學術討論也大多使用這一概念，故為表述方便考慮，本文在寬泛意義上使用“對外擔保”展開討論，并非特指某一特定階段的擔保類型。）
第一階段：外匯擔保
對外擔保的專門立法始于1987年《關于境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》，此后，國家外匯管理局于1991年發布了《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》。在該階段，外匯擔保僅指擔保人以自有外匯資金向債權人提供保證的行為。
第二階段：對外擔保
1996年《境內機構對外擔保管理辦法》（以下簡稱1996年《辦法》）是最早使用“對外擔保”概念的法規。根據1996年《辦法》及實施細則，對外擔保，是指中國境內機構（擔保人）以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，或者以《擔保法》中規定的財產對外抵押或者以《擔保法》規定的動產和權利對外質押，向中國境外機構或者境內的外資金融機構（受益人）承諾，當債務人未按照合同約定履行義務時，由擔保人履行義務；或者受益人依照《擔保法》將抵押物或者質押物折價拍賣、變賣的價款優先受償。值得注意的是，2000年《擔保法解釋》即是吸收了1996年《辦法》及實施細則關于對外擔保的規定。
2003年《外債管理暫行辦法》規定，對外擔保，是指境內機構依據《擔保法》，以保證、抵押或質押方式向非居民提供的擔保。
2010年《關于境內機構對外擔保管理問題的通知》（以下簡稱2010年《通知》）規定，對外擔保，是指境內機構（擔保人）根據《擔保法》、《物權法》及《境內機構對外擔保管理辦法》的規定，以保證、抵押或者質押等形式，向境外機構（受益人）承諾，當債務人（境內外機構）未按照合同約定履行義務時，由擔保人履行義務或者由受益人將抵押物、質物折價拍賣、變賣的價款優先受償的行為。境內機構對外提供擔保，如被擔保人為境外機構、而擔保受益人為境內機構，視同對外擔保管理。
以上三種關于對外擔保的描述性定義，均采取了“主體立法”與“行為立法”相結合的方式，這一階段的對外擔保具有以下特征：（1）擔保主體：擔保人為境內機構，且債務人和受益人至少有一方在境外。關于擔保人，1996年《辦法》對于擔保主體采取了“居住地”和“國籍”的雙重標準，境內機構向境外機構和境內的外資金融機構提供擔保均構成對外擔保，但2003年《外債管理暫行辦法》取消了“國籍”標準，境內機構向境內外資金融機構提供擔保不再視為對外擔保，這也是我國逐步取消內外資不平等待遇、取消雙軌制的體現。就受益人而言，1996年《辦法》將受益人限定為境外機構及境內外資金融機構；2003年《外債管理暫行辦法》把受益人確定為“非居民”（包括境外機構、境外自然人及其在中國境內依法設立的非常設機構，但不包括境內外資金融機構）。此外，境內機構為境外債務人向境內債權人提供的擔保也被視同對外擔保。因此，只要擔保人為境內機構，債務人和受益人其中之一位于境外，即構成對外擔保。（2）擔保方式：僅限于保證（包括獨立保函）、抵押和質押三種方式，排除了定金、留置及其他新型擔保形式。（3）擔保客體：對外擔保針對的是具有外債性質的債務，在擔保履約時最終表現為外匯資金的匯出。
上述定義均將擔保人規定為境內機構，由此引發出一個問題，我國境內個人能否提供對外擔保？
有觀點認為，“對外擔保”是針對境內機構而言，不能隨意擴大到個人，境內個人向境外債權人提供擔保的行為不屬于外匯管制語境下的對外擔保。鑒于我國法律并未明文禁止境內個人對外提供擔保，因此境內個人向境外債權人出具的擔保，只要債權人接受即具有法律效力，無須經外匯批準或登記（采此種“法無禁止即可為”立場的裁判可參見：（2001）滬高經初字第4號、（2006）粵高法民四終字第77號判決書）。
反對觀點則主張，在我國實行外匯管制的大背景下，涉及到外匯的行為是“法有明文規定方可為”。從行政規范層面看，個人對外擔保實際上經歷了從完全禁止到有條件許可的變化歷程。具體而言，1996年《辦法》及實施細則是在1996年《外匯管理條例》出臺后頒布的，是針對當時我國對外擔保的實際狀況和外匯形勢對于對外擔保作出的規定。在當時的經濟環境下，外匯主要掌握在金融機構和部分企業手中，個人無論是從經濟實力，還是從參與國際貿易金融交往的需求和頻率來看，都沒有被納入對外擔保制度的視野，個人在該階段根本不具有提供對外擔保的擔保人資格，1996年《外匯管理條例》關于“只能由符合國家規定條件的金融機構和企業提供對外擔保”的限定就印證了這一點。
隨著境內個人經濟實力的日益提高及其在國際經濟交往中的逐漸活躍，放寬對個人對外擔保的限制成為一種政策趨勢。2007年《個人外匯管理辦法》及實施細則規定，境內個人向境外提供對外擔保，應當符合有關規定并到外匯局辦理相應登記手續；逐步放開對境內個人提供對外擔保的管理，具體辦法另行制定。2008年《外匯管理條例》修訂，以一般性的報批、登記要求取代了“只能由金融機構和企業提供對外擔保”的限定。自此，境內個人有權提供對外擔保，且需辦理相應外匯登記。但遺憾的是，除2023年《國家外匯管理局關于鼓勵和引導民間投資健康發展有關外匯管理問題的通知》規定了境內個人與境內企業共同提供對外擔保情形下的登記辦法之外，由于“有關規定”和“具體辦法”始終未能出臺，個人對外擔保的外匯登記手續客觀上是無法辦理的。在登記缺乏可行性的現狀下，部分法院直接依據《個人外匯管理辦法》及《擔保法解釋》第六條，認定未辦理登記手續的個人對外擔保無效（例如，（2023）粵高法民四終字第15號、（2010）滬高民二(商)終字第62號），在效果上相當于否定了個人對外擔保，此種簡單化的處理方式是否符合外匯管制目的，不無爭議。
簡言之，由于立法的不完善且缺乏可操作性，個人對外擔保在我國的法律地位長期處于不確定狀態，引發了大量的矛盾判決，對于我國法院的司法權威以及對外擔保民事法律關系的穩定產生了消極影響。
第三階段：跨境擔保
2023年6月1日，《跨境擔保管理辦法》（以下簡稱“新規”）正式生效。新規廢止了1996年《辦法》及實施細則、2010年《通知》等涉及對外擔保外匯管理的法規，用內涵更寬泛的“跨境擔保”取代了對外擔保概念。
根據新規，跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。跨境擔保包括以下三種類型：（1）內保外貸（即擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外），（2）外保內貸（即擔保人在境外、債務人和債權人均在境內）和（3）其他形式的跨境擔保（例如擔保人和債務人均在境內、債權人在境外，或者擔保人和債務人均在境內、債權人在境外）。
由于新規只規定境內個人可作為擔保人并參照非銀行機構辦理內保外貸業務，并未明確境內個人能否提供其他形式跨境擔保，再次引發了“法無禁止即可為”與“法無明文不可為”之間的爭論。我們認為，新規之所以對內保外貸和外保內貸實行登記管理，而豁免對其他形式跨境擔保的外匯登記要求，根本原因在于只有內保外貸和外保內貸這兩種結構下的擔保人履約會新增跨境債權債務，其他形式跨境擔保履約只會導致債權人或債務人身份的變更，不會導致國際外匯收支的變化。舉重以明輕，既然可能影響國際收支的內保外貸都可以由境內個人提供，顯然沒有理由排除境內個人提供其他形式跨境擔保的主體資格。因此，境內個人可以提供內保外貸，也可以提供其他形式跨境擔保。
綜上，由于法律規范的不明確，實踐中圍繞對外擔保內涵產生了許多爭議，此種認識混亂在對外擔保糾紛的司法裁判中，即表現為裁判尺度的不統一。我們認為，判斷某特定交易行為是否屬于對外擔保，不應執著于擔保主體是機構還是個人，而是應當根據該行為是否會增加債權人受償機會（即是否構成“擔保”）且可能產生國際收支交易（即是否屬于“對外/跨境”）予以判斷。
對外擔保的效力
1、新規之前的裁判思路及其反思
在2023年新規出臺之前，一方面由于對于對外擔保內涵存在不同認識，境內個人向境外債權人或者為境外債務人向境內債權人提供擔保，是否屬于被納入外匯監管的“對外擔保”，未經外匯審批或登記是否會導致擔保合同無效，司法實踐的態度并不統一；另一方面，由于行政機關對境內機構對外擔保的監管要求在不斷地進行調整，導致同一類型的對外擔保合同在不同時期有不同的效力認定結果（例如銀行提供融資性對外保證，就經歷了從逐筆審批到余額管理的轉變，因而未經審批的該類對外擔保的效力，也隨之從無效變成了有效），而且由于行政規范變動快、層級低、數量多，裁判機構有時無法及時、準確地獲知監管部門對于特定對外擔保類型的管理要求，因而加劇了司法裁判的不統一。
雖然新規之前的對外擔保糾紛裁判思路并不完全一致，不過主流司法立場還是認為對外擔保未經審批或登記應認定為無效，但是我們認為這一立場存在諸多值得商榷之處，現簡要分析如下：
（1）“違法=無效”的剛性管制過度限制私法自治
關于對外擔保合同的效力，《擔保法解釋》與行政管制規范之間、不同部門制定的行政規范之間乃至同一部門在不同時期實施的管制規范之間，均存在不同程度的沖突矛盾，“違法=無效”的剛性管制思路自始即面臨著正當性的質疑。
例如，最高法院多次明確表態，《擔保法解釋》是全面吸收1996年《辦法》及實施細則關于對外擔保合同無效的規定，但是1996年《辦法》只規定“擔保人未經批準出具的對外擔保無效”，《擔保法解釋》將未辦理登記的對外擔保也認定為無效，擴大了合同無效事由。再如，2003年《外債管理暫行辦法》規定對外擔保合同“須經登記后方能生效”，即未經登記并非絕對無效，而是處于已有效成立但未生效的階段。
此外，關于審批與登記對于對外擔保效力的影響，國家外匯管理局的態度也并不一致。1999年《關于外債、對外擔保補登記有關問題的通知》只強調未經批準或登記的要補辦手續，并未規定未經批準或登記的對外擔保無效；2001年在《關于轉發和執行<擔保法解釋>的通知》（匯發[2001]6號文，現已被2023年新規廢止）中，則提出違規對外擔保合同包括實質性違規（即未經批準）和程序性違規（即未辦理登記），兩類違規對外擔保均為無效。
我們認為，事前審批作為管制部門對商事交易的直接干預手段，與合同效力掛鉤尚屬合理，但將未辦理事后登記手續作為合同無效事由，未免過分苛刻。外匯管理部門之所以要求對外擔保合同須事后登記，是基于其國際收支統計職責，在目的和效力上既不同于產生對抗效力的公示登記，也不同于行業主管部門對交易合法性的確認登記，不應影響合同效力。
“未登記=無效”這一裁判思路的錯謬與不合理，在個人對外擔保中體現得尤為明顯。《個人外匯管理辦法》僅要求個人對外擔保應辦理登記手續，并未要求其須獲得批準。《國家外匯管理局關于鼓勵和引導民間投資健康發展有關外匯管理問題的通知》更是明確指出，外匯局在為個人對外擔保辦理登記手續時，“不對境內個人的資格條件、對外擔保方式和擔保財產范圍等具體內容進行實質性審核”。《擔保法解釋》將只做形式審查的登記管理要求作為能導致合同自始、當然、絕對無效的強制性規定，對于私法自治和市場規則的漠視，可謂達到了極致。
（2）“擔保無效+損失分擔”的裁判思路無法實現管制目標
司法認定未經批準或登記的對外擔保合同無效，本意是考慮到外匯局對于對外擔保的批準和登記是控制和防范金融、外匯風險的手段之一，為了實現國家外債安全與外匯收支平衡的管制目標，對行政監管權給予司法維護。然而，由于我國擔保法關于擔保無效后果存在特殊處理規則，法院在以未經審批或登記為由認定對外擔保合同無效后，會根據擔保人的過錯程度判令其承擔連帶賠償責任或者不超過債務人不能清償部分1/2的民事責任（《擔保法解釋》第七條），外匯管理部門亦認可無效擔保合同的擔保人可憑借生效裁判確認的責任金額辦理對外履約。這意味著，雖然對外擔保合同無效，但是擔保人至少還是要承擔不超過債務人不能清償部分1/2的責任金額（主流裁判觀點認為，擔保人未依法辦理審批或登記，債權人亦未督促擔保人補正擔保手續，雙方均存在過錯，故擔保人應對債務人不能清償部分的1/2承擔責任。但也有裁判認為，根據外匯管理規定，申請批準和辦理登記的義務人是擔保人，債權人對此并無法定義務，所以對外擔保合同因手續不完備而無效的過錯全部在于擔保人，或者，在擔保人承諾已獲得全部必要批準及登記的情形下，有法院依此認定債權人有理由相信該承諾，對擔保合同無效不存在過錯，進而判令擔保人承擔連帶賠償責任。此外，在多個擔保人分別提供的擔保均因未經批準而無效的情況下，法院會判令擔保人各自承擔賠償責任，從而導致多個擔保人承擔的責任總和超過債務人不能清償部分的1/2）。
吊詭的是，既然法院將對外擔保認定為無效合同的理由是其有可能導致外債并影響我國的外匯儲備和國際收支平衡，那么邏輯推演的結論似應是未辦理批準、登記手續的對外擔保合同一律不得履行，如此方能徹底避免外債增加。法院認定未經批準的對外擔保無效而同時又要求擔保人承擔部分責任的做法，充其量只是減少了外債金額，而且由于在實質上剝奪了外匯局的審批監管權，反而可能不利于防范外匯風險。舉例來說，外匯局在決定是否批準對外擔保時會審查債務人與擔保人的關聯關系、對外擔保額度、還款資金來源等因素，而法院在審理對外擔保合同糾紛時并不會關注此類因素，從而可能導致外匯局認為根本不應發生的對外擔保，最終被法院以尊重行政審批權的名義實現了部分履行。
（3）未經批準即無效的司法立場導致背信行為泛濫
主流裁判思路將外匯管理規定不加區分地作為關乎社會公共利益的“強制性規定”，先排除當事人關于準據法約定的適用，進而直接適用《擔保法解釋》第六條將未經批準、登記的對外擔保認定為無效。此種機械、武斷的處理路徑不僅在法理上難以讓人信服（誠如很多研究指出，外匯管理要求并不屬于能導致合同絕對無效的“效力性強制規定”），更嚴重的是，對外擔保未經批準、登記即為無效的司法態度產生了鼓勵背信的后果。
在許多國際交易安排中，債權與擔保都是互為條件或互為對價的關系（對外擔保的主債權不僅限于借款，還包括國際貿易產生的債權，如普通的應收賬款債權和預付款債權等），在對外擔保因未經審批、登記而無效的情況下，債權人無法（或至少無法全部實現）擔保權，而債務人（事實上）卻無須償還債務（擔保無效常常意味著債權無法實現），此種結果無疑破壞了最基本的公平和誠信。向外匯局申請批準和辦理登記是擔保人的義務，法院允許擔保人以未經批準、登記（即擔保人不履行義務）為由主張合同無效，實際上保護了背信的合同當事人，使其可以“合法”地擺脫合同約束。外匯管制目的是否重要到不惜以犧牲誠信為代價加以實現，是否只能采取合同無效這一條路徑才能實現，答案恐怕都是否定的。
2、新規之后的規范沖突與司法困境
2023年新規的一大亮點就是將外匯管理要求與跨境擔保合同的有效性判定脫鉤，在新規施行之后，即使未辦理外匯登記，也不影響擔保合同的效力。這一變革有兩點重要意義：一方面，這是實現人民幣自由兌換改革目標的重要舉措。改革開放以來，我國外匯管理法律制度是沿著人民幣走向自由兌換這一路徑而開始演變歷程的，實現人民幣資本項目自由兌換是外匯體制改革的最終目標。隨著我國經濟體量和國際資本流動規模的增大，外匯管理部門通過調整外匯監管重點與監管方式，可以顯著提高我國資本項目的可兌換水平。另一方面，正如前文所述，外匯管理要求與對外擔保效力之間的關系長期處于并不明朗的狀態，未經審批即為無效的立場受到了許多爭議和批評，因而新規可以看作是監管部門自身糾正“違法=無效”錯誤觀念的一種努力。
雖然新規已明確將外匯管理要求與跨境擔保合同的效力脫鉤，但最高法院《擔保法解釋》第六條規定：未經國家有關部門批準或登記對外擔保的，對外擔保合同無效。國務院2008年《外匯管理條例》第十九條規定，提供對外擔保，應當向外匯管理機關申請批準。上述規定至今仍未被修改，且其效力層級高于新規。面對相互矛盾且層級不同的規范，裁判機關在個案審理中究竟該如何適用，不無疑問。
從應然角度來看，新規將對外擔保合同效力與外匯管理要求脫鉤，無疑是值得肯定的，《擔保法解釋》第六條以及《外匯管理條例》第十九條的適用前提現已不復存在，最符合邏輯的解決路徑顯然是修改沖突規定，以實現對外擔保領域的法規統一。最高法院已注意到這一規范沖突，其在《關于全面推進涉外商事海事審判精品戰略為構建開放型經濟體制和建設海洋強國提供有力司法保障的意見》【法〔2023〕205號】中提出，法院要密切關注外匯管理體制改革、金融業開放對跨境融資、對外擔保等法律行為效力認定思路的影響，適時調整裁判思路，適時出臺或修改司法解釋、指導性意見，保障相關改革的順利進行。但截至本文成稿時，尚無修改方案出臺。（2023年11月22日最高法院發布《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，較為系統地規定了獨立保函糾紛裁判規則。涉外獨立保函屬于對外擔保的類型之一，最高法院在2023年《關于審理獨立保函糾紛若干問題的規定（征求意見稿）》中曾規定，”我國境內銀行開立的獨立保函構成對外擔保，當事人以該保函未經外匯主管部門審批或登記為由，主張保函無效的，人民法院不予支持。”但是司法解釋最終刪去了這一規定，最高法院在審批登記與合同效力這一問題上的態度仍不明朗）。
就目前而言，由于《擔保法解釋》和《外匯管理條例》尚未修改，法院在審理對外擔保案件不得不面對兩難局面：一邊是內容與實踐已經脫節但仍屬于法院裁判依據的司法解釋和國務院行政法規，另一邊是更符合市場需求但效力層級偏低的規范性文件，法院究竟該何去何從？若繼續按照《擔保法解釋》第六條將對外擔保合同認定為無效，在實體上明顯不公平；但若拋開《擔保法解釋》和《外匯管理規定》，轉而適用新規認定對外擔保合同有效（實踐中已有法院選擇適用新規，認定未經批準登記的對外擔保有效，可參見（2023）荷商初字第93號判決書），又很可能受到是否存在法律適用錯誤的質疑。法律適用的無所適從最終必然表現為裁判尺度的不統一，而在當前裁判文書全部上網公開的情形下，當事人乃至一般市場主體對于司法不統一的容忍度越來越低，同案不同判導致的認識混亂也必將隨著裁判文書公開而被幾何級放大。因此，終結對外擔保領域法規沖突的混亂局面，刻不容緩。
體會與建議（代結語）
對外擔保涉及外債和外匯管理，是一個兼具復合性與變動性的法律制度。在對外擔保糾紛中，司法機關不僅要公正合理地處理交易當事人之間的權利義務關系，而且需要維護我國的外匯及外債管理秩序。長期以來，主流司法態度簡單將未經批準或登記的對外擔保認定為無效，不利于維護誠信與公平，而擔保合同無效后的損失分擔方式，又在相當程度上消解了外匯管理部門的審批監管權能。在對外擔保定義不明確、法律規范不完備的現實約束下，部分裁判機關從“法無禁止即可為”的私法原則或者外匯管制目的出發，認可了個人對外擔保以及特定情形的機構對外擔保的有效性，但也由此導致了“同案不同判”的混亂結果。在《跨境擔保外匯管理規定》實施后，由于《擔保法解釋》及《外匯管理規定》未作相應修改，裁判尺度不統一的問題至今仍未得到有效解決。
通過梳理分析對外擔保法律規范與司法裁判的演變歷程，本文有如下三點體會：
首先，對外擔保是一個反思公法管制與私法自治關系的絕佳示例，在判斷違反管制要求的私法合同應否無效及其無效后果時，應綜合權衡管制目的、經濟發展需求以及遏制背信等相關因素，特別是考慮可否通過其他法律措施而非合同無效制度來替代性地維護社會公共利益。
其次，某些特殊領域（如金融、證券、外匯、外債等）中的特定民商事行為并不是純粹的私法行為，而是吸收了許多行政管制的內容和要求，由于這類管制要求常常規定在效力層級較低的行政規章乃至規范性文件當中，司法在把握市場主體的行為尺度時（法無禁止即可為vs法無明文不可為），必須十分慎重，不僅要考慮法律目的與比例原則，也要將管制政策的遠景發展以及裁判結果對市場主體行為選擇的導向作用納入考量。
最后，我國在上世紀90年代中期開始的近十年間，制定了一系列非常重要的民事商事法律和司法解釋，但時至今日，即使不考慮法治發展內生的修改完善需求，其中的很多規定也已經與經濟環境和市場需求脫節，該如何妥當地處理變動的經濟社會環境與滯后的成文法之間的矛盾，值得我們每一個法律人深思。
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