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刑法修正案（十一）表面上只修改了48條，但是因?yàn)樾谭ㄊ且粋€協(xié)調(diào)、完整的體系，任何的變動都會對其他條文乃至整個刑法產(chǎn)生影響，這就如同蝴蝶效應(yīng)。這次修正案雖然沒有對非法經(jīng)營罪作出修改，也沒有對違法所得概念進(jìn)行界定，但是因?yàn)樾略鲎锩绊懙椒欠ń?jīng)營成品油、“笑氣”、藥品等行為，未來是否能繼續(xù)認(rèn)定非法經(jīng)營罪及如何認(rèn)定違法所得，均值得關(guān)注。本文以刑法修正案（十一）對認(rèn)定非法經(jīng)營罪及司法實(shí)踐中常見的違法所得帶來的影響為例展開，提醒司法工作人員在學(xué)習(xí)刑法修正案具體修改條文時，也要關(guān)注修正案影響到的其他犯罪。

此次增設(shè)的新罪，對控方證明難度大幅提高。一方面主觀上要求行為人能夠認(rèn)識到相關(guān)藥品的不規(guī)范；另一方面，客觀上不僅要求涉案藥品的生產(chǎn)、銷售確實(shí)違反相關(guān)藥品管理法規(guī)，還需要具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險，或者“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的實(shí)際危害結(jié)果。

從刑法修正案（十一）看，刑法分則第三章中的違法所得不等于銷售金額，認(rèn)定為獲利金額更為妥當(dāng)。

蝴蝶效應(yīng)來源于氣象學(xué)，是指初始條件下微小的變化能帶動整個系統(tǒng)的長期的巨大的連鎖反應(yīng)，后引申為一件表面上看來毫無關(guān)系、非常微小的事情，可能帶來巨大的改變。這次刑法修正案（十一）表面上只修改了48條，但是因?yàn)樾谭ㄊ且粋€協(xié)調(diào)、完整的體系，任何的變動都會對其他條文乃至整個刑法產(chǎn)生影響，這就如同蝴蝶效應(yīng)。因此，司法工作人員在學(xué)習(xí)刑法修正案具體修改條文時，也要關(guān)注修正案影響到的其他犯罪。這次修正案雖然沒有對非法經(jīng)營罪作出修改，也沒有對違法所得概念進(jìn)行界定，但是因?yàn)樾略鲎锩绊懙椒欠ń?jīng)營成品油、“笑氣”、藥品等行為，未來是否能繼續(xù)認(rèn)定非法經(jīng)營罪及如何認(rèn)定違法所得，均值得關(guān)注。

對非法經(jīng)營成品油、“笑氣”等

危化品的影響

（一）非法經(jīng)營危化品被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的沿革

非法經(jīng)營成品油行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪有兩種認(rèn)定思路。一是非法從事成品油經(jīng)營活動違反了2004年《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》）和對《行政許可決定》具體操作規(guī)程作出規(guī)定的《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《商務(wù)部辦法》），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。二是非法從事成品油經(jīng)營活動違反了國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》有關(guān)未經(jīng)許可任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。

2023年，公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于對未經(jīng)行政許可零售經(jīng)營成品油行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的批復(fù)》（【公經(jīng)［2023］106號】）認(rèn)為：未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營即構(gòu)成“違反國家規(guī)定”。該認(rèn)定思路的邏輯為《行政許可決定》屬于國家規(guī)定。《行政許可決定》明確規(guī)定，石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批屬于確需保留的行政許可項(xiàng)目，由商務(wù)部、省級人民政府商務(wù)行政主管部門負(fù)責(zé)。《商務(wù)部辦法》及省級人民政府商務(wù)行政主管部門具體實(shí)施審批活動的權(quán)限均來源該文件規(guī)定，是《行政許可決定》的具體操作規(guī)程，違反《商務(wù)部辦法》及各省相關(guān)辦法的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反《行政許可決定》。因此，未經(jīng)許可從事成品油經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為違反了《行政許可決定》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。

2023年國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》（國辦發(fā)[2023]42號，以下簡稱《意見》），取消石油成品油批發(fā)、倉儲經(jīng)營資格審批，并將成品油零售經(jīng)營資格審批及管理工作移交給地市級人民政府。2023年7月，為深化落實(shí)“放管服”改革工作的要求，商務(wù)部廢止了《成品油市場管理辦法》。自此，按照行政許可的角度論證非法經(jīng)營罪喪失了上位法依據(jù)。

目前，認(rèn)定非法經(jīng)營罪的思路只有非法從事成品油經(jīng)營活動違反了國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》的規(guī)定。但是，違反該條例規(guī)定的行為侵犯的法益主要不是市場許可秩序，而是公共安全。從法益侵害角度看，應(yīng)考慮認(rèn)定為危害公共安全類犯罪。因此，今年最高檢專家組在檢答網(wǎng)答復(fù)地方檢察院時認(rèn)為：“《意見》規(guī)定擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，對成品油相關(guān)政策的理解及非法經(jīng)營罪的認(rèn)定將帶來一定的影響或變化。對此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示件暫行規(guī)定》，以院名義逐級向最高人民檢察院書面請示。”根據(jù)上述情況，對于違規(guī)非法經(jīng)營成品油的行為，若以非法經(jīng)營罪予以追究，當(dāng)前須逐級請示最高人民檢察院。

（二）刑法修正案（十一）的影響

刑法修正案（十一）增設(shè)第一百三十四條之一，其中規(guī)定涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

汽油和“閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油”均在《危險化學(xué)品名錄》中，屬于危險化學(xué)品。根據(jù)該條規(guī)定，違規(guī)生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存、運(yùn)輸汽油和“閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油”，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險的，將成立刑法增設(shè)第一百三十四條之一的新罪。根據(jù)從舊兼從輕原則，刑法修正案（十一）的規(guī)定將徹底改變目前司法實(shí)踐中無證非法經(jīng)營危化品認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的論證思路。新罪更符合此類行為實(shí)質(zhì)侵害的法益，并與《危險化學(xué)品經(jīng)營管理?xiàng)l例》相銜接，形成高低有序的法律體系。

刑法修正案（十一）的這一修改，也能有效防止非法經(jīng)營罪“口袋化”擴(kuò)張。

從立法表述看，刑法修正案（十一）增設(shè)的第一百三十四條之一即生產(chǎn)、作業(yè)違反安全管理罪，是具體危險犯，且屬于輕罪，最高刑只有一年有期徒刑。相較于非法經(jīng)營罪的刑期更加輕緩，且與危險物品肇事罪、以其他危險方法危害公共安全罪等具有實(shí)害結(jié)果的罪名刑期設(shè)置更加協(xié)調(diào)。

此外，我國并沒有把“笑氣”列入麻醉藥品或精神藥品的管制目錄，只是將其作為化學(xué)品列入了《危險化學(xué)品目錄》，由安監(jiān)等部門負(fù)責(zé)對“笑氣”的生產(chǎn)、運(yùn)輸、儲存等環(huán)節(jié)實(shí)施安全監(jiān)管。目前，司法實(shí)踐中，對非法經(jīng)營“笑氣”認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，也是認(rèn)為其違反國家規(guī)定，在未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下進(jìn)行非法經(jīng)營。在刑法修正案（十一）之后，也不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但是，經(jīng)營“笑氣”是否具有足以產(chǎn)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險，目前似乎還缺乏一定的證據(jù)證實(shí)，能否成立新罪不無疑問。

但另一方面，行為人未取得經(jīng)營資質(zhì)向他人出售“笑氣”的行為，除破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序外，其更大的危害在于“笑氣”嚴(yán)重影響人的身體健康并具有一定的成癮性，長期吸食會造成認(rèn)知功能、腦功能損害，對人體造成不可逆的損傷，甚至有吸毒人員將“笑氣”當(dāng)作毒品的替代品。因此，對經(jīng)營“笑氣”不能以非法經(jīng)營入罪，未來如何處理，還需進(jìn)一步研究。

對非法經(jīng)營藥品的影響

2023年兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《藥品解釋》）第七條規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

刑法修正案（十一）增設(shè)的第一百四十二條之一是更嚴(yán)重的行為，卻設(shè)定了更輕緩的刑罰。

該條規(guī)定，違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；

（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；

（三）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；

（四）編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。

刑法修正案（十一）增設(shè)的這一新罪，增加“足以嚴(yán)重危害人體健康”的限制，并僅規(guī)定四種特定情形可以入罪。新罪與《藥品解釋》規(guī)定的非法經(jīng)營罪比較，不僅法定刑大幅下降，且增加“足以嚴(yán)重危害人體健康”等多種限制條件。根據(jù)從舊兼從輕原則，銷售無證生產(chǎn)且“足以嚴(yán)重危害人體健康”的藥品的，只要沒有實(shí)際危害后果，都只能適用新規(guī)定的輕罪而無法適用非法經(jīng)營罪。銷售尚未達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的藥品的，不能再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。否則不僅出現(xiàn)罪責(zé)刑失衡的情況，還違背從舊兼從輕原則。

司法實(shí)務(wù)部門需要關(guān)注的是，原來認(rèn)定非法經(jīng)營罪的證明難度較低——只要求行為人能夠認(rèn)識到未經(jīng)許可而經(jīng)營藥品，客觀上實(shí)施了經(jīng)營藥品（或者假藥）的行為，達(dá)到相應(yīng)數(shù)額即構(gòu)成犯罪。此次增設(shè)的新罪，對控方證明難度大幅提高。一方面主觀上要求行為人能夠認(rèn)識到相關(guān)藥品的不規(guī)范，如“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用”“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件”等；另一方面，客觀上不僅要求涉案藥品的生產(chǎn)、銷售確實(shí)違反相關(guān)藥品管理法規(guī)，還需要具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險，或者“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的實(shí)際危害結(jié)果。多重證明要求，無疑增加了控方的證明難度。

從司法實(shí)踐的情況看，雖然2023年藥品管理法修訂刪除了部分?jǐn)M制假藥，且增加了認(rèn)定假藥、劣藥的藥品檢驗(yàn)程序，致使認(rèn)定假藥、劣藥犯罪難度明顯升高，但是在此種情況下，藥品類非法經(jīng)營罪并未明顯增多。以中國裁判文書網(wǎng)公開文書為例，江蘇省2023年僅辦理該類案件5件，且均為處理藥品管理法修訂前積壓的案件，案件量較之2023年、2023年均有大幅下降。可見，司法機(jī)關(guān)對于藥品類非法經(jīng)營罪認(rèn)定持保守謹(jǐn)慎態(tài)度。可以預(yù)見的是，即使在《藥品解釋》非法經(jīng)營條款沒有廢除的情況下，刑法修正案（十一）增設(shè)的新罪也將進(jìn)一步擠占藥品類非法經(jīng)營罪的適用空間，僅系無證經(jīng)營藥品的行為將不再被作為犯罪處理。

對違法所得概念的再厘清

司法實(shí)踐中，關(guān)于違法所得概念界定一直有分歧。當(dāng)前，不僅在刑法中有若干違法所得的表述，在行政法中也有大量違法所得的概念。不同司法解釋、行政法規(guī)對違法所得概念的界定和認(rèn)定不同。主要爭議在于違法所得是獲利數(shù)額還是銷售數(shù)額。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額）扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出后剩余的數(shù)額。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法所得是指通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。該觀點(diǎn)以刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”的規(guī)定為依據(jù)。上述兩種觀點(diǎn)都有不同的司法解釋給予支持。

（一）認(rèn)定違法所得為獲利數(shù)額的司法解釋和行政執(zhí)法文件

一是1995年最高人民法院向湖北省高級法院下發(fā)的《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》（已于2023年1月失效）明確：“全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。”盡管這個解釋已被廢止，但最高人民法院廢止司法解釋的原因是“全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》已被廢止，批復(fù)不再適用”，與違法所得如何認(rèn)定無關(guān)。

二是最高人民法院1998年出臺的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額。”

三是國家工商行政管理總局的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條明確規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。”

（二）認(rèn)定違法所得為銷售金額的司法解釋

一是2023年兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得’，是指實(shí)施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規(guī)定的行為所得和可得的全部違法收入。”

二是兩高《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得’”。

關(guān)于違法所得的認(rèn)定，雖然兩種解釋都有不同的司法解釋支持，但此次刑法修正案（十一）為我們厘清違法所得的概念提供了思路。刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售金額數(shù)額較大的”改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，顯然，如果違法所得就是銷售金額，此處修改就喪失了意義，顯得有些多此一舉。因此，從刑法修正案（十一）看，刑法分則第三章中的違法所得不等于銷售金額，認(rèn)定為獲利金額更為妥當(dāng)。