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來(lái)源：清風(fēng)苑

作者：劉華鋒，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院刑庭副庭長(zhǎng)

前言

如何量刑原本只是刑事法官最關(guān)心的問(wèn)題，然而，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰制度的實(shí)施，多數(shù)案件都需要由檢察官提出量刑建議，甚至是確定的量刑建議。因此，檢察官們也越來(lái)越關(guān)心刑事案件如何量刑這一課題，圍繞這一課題，本文主要談五個(gè)部分：第一部分涉及法律適用，即在刑法修正案頻繁出臺(tái)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新法還是舊法；第二部分是量刑的具體步驟和方法，即對(duì)于個(gè)案而言是按照什么樣的步驟和方法計(jì)算刑期，又是按照什么規(guī)則確定宣告刑的；第三部分是緩刑的適用，即緩刑適用考量的因素有哪些，哪些情況不宜判處緩刑；第四部分是罰金刑的適用，即某個(gè)具體案件究竟判多少數(shù)量的罰金比較合適，又要注意哪些問(wèn)題；第五部分是就量刑過(guò)程中的一些疑難問(wèn)題，分析并給出一個(gè)明確的結(jié)論。

第一部分 法律適用

（一）從舊兼從輕原則的適用

刑法修正時(shí)，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前的（為方便表述，下文將生效前的法簡(jiǎn)稱舊法、生效后的法簡(jiǎn)稱新法），應(yīng)當(dāng)根據(jù)從舊兼從輕的原則選擇適用法律。

首先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)分別按照新舊法的規(guī)定確定法定刑幅度，然后進(jìn)行比較，先比較主刑，選該幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，選法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比較附加刑，選附加刑輕或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比較罪狀表述，選縮小范圍或有利于被告人的法。

例：舊法關(guān)于非法吸收公眾存款罪的量刑,設(shè)置為兩檔，個(gè)人非法吸收公眾存款20-100萬(wàn)元，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬(wàn)元罰金；個(gè)人非法吸收公眾存款100萬(wàn)元以上，處3-10年有期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金。而關(guān)于集資詐騙罪的量刑，舊法設(shè)置為三檔，集資詐騙10-30萬(wàn)元，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬(wàn)元罰金；集資詐騙30-100萬(wàn)元，處5-10年有期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金；集資詐騙100萬(wàn)元以上的，處10年-無(wú)期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。假定新法關(guān)于非法吸收公眾存款罪的三檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為200萬(wàn)元、1000萬(wàn)元、5000萬(wàn)元；關(guān)于集資詐騙罪的兩檔數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別為50萬(wàn)元、500萬(wàn)元（因相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋尚未出臺(tái)，為便于說(shuō)明問(wèn)題，在此先假定該標(biāo)準(zhǔn)，后續(xù)案例也均采用該標(biāo)準(zhǔn)）。張三在刑修十一實(shí)施前集資詐騙80萬(wàn)元，新法法定刑為3-7年，舊法法定刑為5-10年，新法的最高刑低，應(yīng)適用新法；李四在刑修十一實(shí)施前集資詐騙1000萬(wàn)元，新法法定刑為7年-無(wú)期徒刑，舊法法定刑為10年-無(wú)期徒刑，新舊法的最高刑相同，但新法最低刑低，應(yīng)適用新法；王五在刑修十一實(shí)施前非法吸收公眾存款2000萬(wàn)元，新法法定刑為3-10年并處罰金，舊法法定刑為3-10年并處5-50萬(wàn)元罰金，新舊法的主刑幅度相同，但舊法的附加刑有限制，應(yīng)適用舊法。趙六在刑修十一實(shí)施前有食品監(jiān)管瀆職行為，新舊法的法定刑相同，但新法的罪狀表述降低了入罪門(mén)檻，對(duì)被告人不利，應(yīng)適用舊法。

需要說(shuō)明的是，同一案件的不同被告人可以分別適用新舊法。既然從舊兼從輕的判斷是具體的，需要根據(jù)被告人的犯罪構(gòu)成事實(shí)判斷，那么就會(huì)出現(xiàn)同一案件的不同被告人，根據(jù)其犯罪事實(shí)，有的適用新法輕，有的適用舊法輕，就會(huì)出現(xiàn)不同被告人分別適用新舊法的情況。比如前例中的張三和王五完全有可能出現(xiàn)在同一個(gè)案件中，判決中需要同時(shí)引用舊法和新法。

（二）跨法犯的法律適用

刑法修正時(shí)，如果犯罪行為發(fā)生在刑法修正案生效前后的，應(yīng)適用新法，如舊法對(duì)被告人有利的，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)酌情從輕處罰，舊法情節(jié)占比越大，從輕幅度越大。

最高人民檢察院針對(duì)1997年刑法修訂時(shí)如何適用法律，以《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》的形式指出，對(duì)于開(kāi)始于１９９７年９月３０日以前，連續(xù)到１９９７年１０月１日以后的連續(xù)犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分別實(shí)施的同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)。

例：張三在新法實(shí)施前非法吸收公眾存款5億元，在新法實(shí)施后非法吸收公眾存款200萬(wàn)元，新法法定刑為10-15年，舊法法定刑為3-10年，雖然，新法明顯重于舊法，但對(duì)張三仍應(yīng)當(dāng)依法適用新法，但在量刑時(shí)考慮到絕大部分?jǐn)?shù)額都是新法實(shí)施前的，需酌情從輕處罰，不能對(duì)張三判處比有期徒刑10年高太多的刑罰。

第二部分 量刑的步驟和方法

（一）如何選擇起點(diǎn)刑

1、選擇的依據(jù)是什么

根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)來(lái)確定量刑起點(diǎn)。基本犯罪構(gòu)成事實(shí)指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑的必備事實(shí)，通俗的說(shuō)，就是在某量刑幅度內(nèi)“裸”的事實(shí)，從邏輯上說(shuō)，既然是裸的事實(shí)，那么就應(yīng)該直接把該幅度內(nèi)法定最低刑作為起點(diǎn)刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，還把起點(diǎn)刑規(guī)定為一個(gè)幅度呢？這是因?yàn)椋缸镄涡紊胱锘蛱鴻n的條件也有很多，不同的情形雖然都可以入罪或跳檔，但社會(huì)危害性還是有所不同的，如果沒(méi)有幅度，會(huì)導(dǎo)致無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，比如說(shuō)，在故意傷害罪中，輕傷一人即構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)在第一檔所規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在實(shí)踐中輕傷一人的情況形形色色，同樣是輕傷，造成輕傷一級(jí)和輕松二級(jí)的危害性是不同的。即使同樣造成的輕傷二級(jí)，一拳頭打成的鼻骨骨折輕傷的和拳打腳踢造成的多處骨折輕傷還是有所區(qū)別的。再比如說(shuō)，同樣是詐騙5千元）剛構(gòu)成詐騙罪，（鑒于各省的標(biāo)準(zhǔn)不一，為方便論述，假定詐騙數(shù)額較大、巨大和特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)分別為0.5萬(wàn)元、5萬(wàn)元和50萬(wàn)元，后續(xù)案例也均采用該標(biāo)準(zhǔn)）應(yīng)當(dāng)在第一檔規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，但一個(gè)是以談戀愛(ài)為名實(shí)施的詐騙，另一個(gè)是非常普通的詐騙，在量刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)是不一樣的，因此，就需要選擇不同的起點(diǎn)刑。

2、考量的因素有哪些

既然要在這個(gè)幅度里選擇一個(gè)具體的點(diǎn)呢，那么主要考量的因素是什么呢？是對(duì)案件社會(huì)危害性和被告人人身危險(xiǎn)性的綜合判斷，通俗的說(shuō)，前者就是造成了多大的后果或危險(xiǎn)，后者就是這個(gè)人到底有多壞，根據(jù)這個(gè)綜合判斷，法官選擇一個(gè)認(rèn)為比較合適的點(diǎn)，可以說(shuō)，這個(gè)點(diǎn)的選取是個(gè)綜合判斷，甚至很難來(lái)具體量化，總體來(lái)說(shuō)，就是社會(huì)危害性大的和被告人人身危險(xiǎn)性高的，起點(diǎn)刑就高一點(diǎn)，反之，就低一點(diǎn)，比如還就上面的故意傷害罪來(lái)說(shuō)，最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，僅規(guī)定故意傷害一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，那么對(duì)造成輕傷一級(jí)的選擇有期徒刑一年六個(gè)月作為量刑起點(diǎn)，而對(duì)造成輕傷二級(jí)的要輕一些，選擇有期徒刑一年作為量刑起點(diǎn)，因?yàn)榍罢呱鐣?huì)危害性更大。對(duì)同樣是造成輕傷二級(jí)的，對(duì)于一拳頭打成的鼻骨骨折的選擇八個(gè)月作為量刑起點(diǎn)，而對(duì)拳打腳踢造成多處骨折的要重一點(diǎn)，選擇有期徒刑一年作為量刑起點(diǎn)，因?yàn)楹笳叩娜松砦ｋU(xiǎn)性更大。

3、注意的要點(diǎn)有什么

在選擇起點(diǎn)刑時(shí)要注意兩點(diǎn)：一是以相關(guān)犯罪構(gòu)成的既遂狀態(tài)來(lái)選擇，也就是說(shuō)，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在選擇起點(diǎn)刑時(shí)都是按照假定已經(jīng)既遂時(shí)所處的法定刑幅度來(lái)選擇的。二是選擇起點(diǎn)刑時(shí)考慮的因素應(yīng)當(dāng)盡量排除后續(xù)調(diào)整基準(zhǔn)刑的情節(jié)或因素，否則將導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)，比如在上面的故意傷害罪中，如果持刀傷人是一個(gè)酌情從重處罰情節(jié)，激情傷人是一個(gè)酌情從輕處罰情節(jié)，那么在選擇起點(diǎn)刑的時(shí)候就不應(yīng)當(dāng)考慮這兩個(gè)量刑情節(jié)，不能因?yàn)榫哂谐值秱饲楣?jié)而把起點(diǎn)刑提高，也不能因?yàn)榧で閭司桶哑瘘c(diǎn)刑降低。

4、量刑規(guī)范化內(nèi)罪名怎么選擇起點(diǎn)刑

量刑規(guī)范化內(nèi)罪名的起點(diǎn)刑范圍可以按照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，在指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)上述考量因素和注意要點(diǎn)確定一個(gè)具體的起點(diǎn)刑。例如：張三以談戀愛(ài)為名詐騙30萬(wàn)元，屬于詐騙罪數(shù)額巨大，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，根據(jù)上海市高級(jí)人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，應(yīng)在3-4年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，考慮到系以談戀愛(ài)為名實(shí)施詐騙，主觀惡性較大，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后確定以3年6個(gè)月（42個(gè)月）作為起點(diǎn)刑。

5、非量刑規(guī)范化內(nèi)的罪名怎么選擇起點(diǎn)刑

對(duì)于量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名，如果基本犯罪構(gòu)成事實(shí)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以將6個(gè)月作為基點(diǎn)，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后加或者減3個(gè)月以內(nèi)作為起點(diǎn)刑。例如，李四出賣自己的銀行卡，該卡支付結(jié)算100萬(wàn)元，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，考慮到李四法律意識(shí)不強(qiáng)導(dǎo)致犯罪，主觀惡性不大，可以將6個(gè)月作為基點(diǎn)，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性后減2個(gè)月作為起點(diǎn)刑，即把4個(gè)月確定為起點(diǎn)刑。

如果基本犯罪構(gòu)成事實(shí)對(duì)應(yīng)的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度內(nèi)的最低法定刑為基點(diǎn)，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的危害性在6個(gè)月以內(nèi)增加后作為起點(diǎn)刑。例：販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)分別是販賣淫穢視頻100個(gè)和500個(gè)。王五利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢視頻文件200個(gè)，屬于販賣淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)處3-10年有期徒刑，王五販賣的淫穢視頻范圍不大，綜合基本犯罪構(gòu)成事實(shí)危害性后確定3年2個(gè)月（38個(gè)月）作為起點(diǎn)刑。

（二）怎么計(jì)算基準(zhǔn)刑

1、計(jì)算的依據(jù)是什么

根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)指具體犯罪行為超過(guò)基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實(shí)，通俗的說(shuō)，就是增加刑期的核心要素。不同的罪名，衡量其社會(huì)危害性的核心要素也不同，比如侵犯財(cái)產(chǎn)類的案件，主要以財(cái)產(chǎn)金額為核心要素，侵犯人身權(quán)類的案件，主要以人身傷亡情況作為核心要素，這些核心要素一般在相關(guān)的司法解釋或執(zhí)法意見(jiàn)中都有。總之，可以根據(jù)罪名的核心要素來(lái)確定刑罰增加幅度。

2、量刑規(guī)范化內(nèi)罪名的增加幅度標(biāo)準(zhǔn)怎么確定

量刑規(guī)范化內(nèi)罪名增加刑罰量標(biāo)準(zhǔn)可以按照最高人民法院及各省高級(jí)人民法院出臺(tái)的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)確定。比如上例張三所對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上海市高級(jí)人民法院確定的標(biāo)準(zhǔn)，該檔次中詐騙數(shù)額每增加5500元，增加1個(gè)月刑期。因此，按照上述標(biāo)準(zhǔn)，張三的基準(zhǔn)刑=42個(gè)月+（300000元-50000元）/5500元每月≈87個(gè)月。

3、非量刑規(guī)范化內(nèi)罪名的增加幅度標(biāo)準(zhǔn)怎么確定

對(duì)于量刑指導(dǎo)意見(jiàn)之外的罪名，那就先要根據(jù)相關(guān)司法解釋或執(zhí)法意見(jiàn)的規(guī)定自行計(jì)算，具體可以根據(jù)法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對(duì)應(yīng)的條件，按照大致均衡的方式計(jì)算出刑罰增加量的標(biāo)準(zhǔn)，該條件通常在相關(guān)的司法解釋里有數(shù)量體現(xiàn)。比如前面所舉的利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢電子信息，構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，共有三個(gè)量刑檔次，根據(jù)司法解釋規(guī)定，淫穢視頻文件20-100個(gè)，判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；淫穢視頻文件100-500個(gè)，判處3年以上10年以下有期徒刑；淫穢視頻文件500個(gè)以上，判處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。由此可知，對(duì)于第一檔，100個(gè)視頻對(duì)應(yīng)3年，20個(gè)視頻對(duì)應(yīng)6個(gè)月（即前面介紹確定起點(diǎn)刑時(shí)的基點(diǎn)），故對(duì)應(yīng)刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（100個(gè)-20個(gè)）/（3年-0.5年）*12個(gè)月≈3個(gè)/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數(shù)量每增加3個(gè)，增加1個(gè)月刑期。對(duì)于第二檔，500個(gè)視頻對(duì)應(yīng)10年，100個(gè)視頻對(duì)應(yīng)3年，對(duì)應(yīng)刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（500個(gè)-100個(gè)）/（10年-3年）*12個(gè)月≈5個(gè)/月，即在該量刑檔次中，販賣淫穢視頻數(shù)量每增加5個(gè)，增加1個(gè)月刑期。對(duì)于第三檔，500個(gè)視頻對(duì)應(yīng)10年，但無(wú)期徒刑沒(méi)有明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，要計(jì)算出該量刑檔次中的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，必須先確定無(wú)期徒刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)最佳的獲得方式就是檢索案例。因此，根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，王五的基準(zhǔn)刑=38個(gè)月+（200個(gè)-100個(gè)）/5個(gè)每月=58個(gè)月。

當(dāng)然，有些罪名，如偽造、變?cè)臁⑸矸葑C件罪，司法解釋沒(méi)有規(guī)定量刑中兩檔分部對(duì)應(yīng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)候就要看省高級(jí)人民法院的執(zhí)法意見(jiàn)了，需要根據(jù)執(zhí)法意見(jiàn)中的相關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)按照上述方式進(jìn)行計(jì)算。

4、需要注意哪些問(wèn)題

一是同一個(gè)罪名中不同量刑檔次對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)是不同的，例如前面講到的販賣淫穢物品牟利罪，3年以下一檔的標(biāo)準(zhǔn)是3個(gè)每月，3-10年一檔的標(biāo)準(zhǔn)是5個(gè)每月。總體來(lái)說(shuō)，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會(huì)減小。

二是在設(shè)置刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，某些罪名可以有多個(gè)維度，要比較后適用處罰重的。比如非法經(jīng)營(yíng)外匯型非法經(jīng)營(yíng)罪，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在500萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額10萬(wàn)元以上，應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額50萬(wàn)元以上，應(yīng)處5年以上有期徒刑。根據(jù)該規(guī)定，設(shè)置的維度既可以是非法經(jīng)營(yíng)金額，也可以是違法所得數(shù)額，如以非法經(jīng)營(yíng)金額為維度計(jì)算刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，第一檔刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（2500萬(wàn)元-500萬(wàn)元）/（5年-0.5年）*12個(gè)月≈37萬(wàn)元/月，即非法經(jīng)營(yíng)金額每增加37萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。如以違法所得數(shù)額為維度計(jì)算刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，第一檔刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（50萬(wàn)元-10萬(wàn)元）/（5年-0.5年）*12個(gè)月≈0.74萬(wàn)元/月，即違法所得數(shù)額每增加0.74萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。現(xiàn)假定張三非法經(jīng)營(yíng)外匯2000萬(wàn)元，違法所得45萬(wàn)元，如按照非法經(jīng)營(yíng)金額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，增加刑期=（2000萬(wàn)元-500萬(wàn)元）/37萬(wàn)每月≈41個(gè)月，如按照違法所得金額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，增加刑期=（45萬(wàn)元-10萬(wàn)元）/0.74萬(wàn)每月≈47個(gè)月。兩者比較后，在對(duì)該被告人量刑時(shí)要選擇適用違法所得標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算基準(zhǔn)刑。

三是當(dāng)某罪名只有一個(gè)量刑檔次，如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，或當(dāng)需要在某罪名的最高一檔量刑，如前面說(shuō)到的非法經(jīng)營(yíng)罪第二檔時(shí)，都會(huì)面臨該檔次內(nèi)法定最高刑沒(méi)有對(duì)應(yīng)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的情況，此時(shí)，有效的做法就是案例檢索，通過(guò)案例找到一個(gè)最高刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，然后按照先快后慢點(diǎn)原則設(shè)置一個(gè)增加幅度標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)于前者，現(xiàn)在斷卡行動(dòng)中最常見(jiàn)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，司法解釋規(guī)定支付結(jié)算20萬(wàn)元以上的判處3年以下有期徒刑或者拘役，假如通過(guò)案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒(méi)有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，結(jié)算500萬(wàn)元的大致判處1年，那就可以設(shè)定刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（500萬(wàn)元-20萬(wàn)元）/（1年-0.5年）*12個(gè)月=80萬(wàn)元/月，即支付結(jié)算金額每增加80萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。當(dāng)然，隨著刑期的增加，增加的幅度要適當(dāng)?shù)男∫恍唧w多少還需要參照同類判決情況。再比如，對(duì)于后者，前面說(shuō)到的非法經(jīng)營(yíng)罪第二檔，司法解釋規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額50萬(wàn)元以上，應(yīng)處5年以上有期徒刑（最高15年），但對(duì)于該檔上限沒(méi)有數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)就需要檢索本地區(qū)類似案例的判決情況，假如通過(guò)案例檢索，發(fā)現(xiàn)本地類似案件，沒(méi)有減輕處罰或大幅從輕處罰的情況下，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額1億元的大致判處10年，那就可以設(shè)定刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)=（10000萬(wàn)元-2500萬(wàn)元）/（10年-5年）*12個(gè)月=125萬(wàn)元/月，即非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額每增加125萬(wàn)元，刑期增加1個(gè)月。當(dāng)然，隨著刑期的增加，增加的幅度同樣要適當(dāng)?shù)男∫恍?/p>

（三）怎么擬定宣告刑

1、量刑的主要原則有哪些

主要原則有兩個(gè)，一個(gè)是完全評(píng)價(jià)原則，即要對(duì)影響量刑的各種因素全部進(jìn)行考慮，按照時(shí)間分，包括罪前、罪中及罪后的各種情節(jié)，按照法定性來(lái)分，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，量刑時(shí)要全面評(píng)價(jià)分析。另一個(gè)是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，即對(duì)某個(gè)影響量刑的因素如果已經(jīng)使用過(guò)，就不能再重復(fù)使用。比如盜竊罪的中的前科，如果該前科已經(jīng)成入罪的必要條件，那量刑時(shí)就不能再次使用了；如果該前科已經(jīng)讓被告人成為了累犯，那在使用累犯情節(jié)的時(shí)候，就不能再將其作為前科情節(jié)了；如果有多次前科，其中還有沒(méi)有作為累犯或者入罪使用過(guò)的，還是必須要作為前科量刑情節(jié)使用的。還要注意的是，在確定起點(diǎn)刑時(shí)考慮過(guò)的情節(jié)一般不能再作為量刑情節(jié)再次使用。

2、計(jì)算公式是什么

根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，擬定宣告刑。擬宣告刑=基準(zhǔn)刑×（1±先適用量刑情節(jié)A的調(diào)節(jié)比例）×（1±先適用量刑情節(jié)B的調(diào)節(jié)比例）……×（1±其他量刑情節(jié)X調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Y的調(diào)節(jié)比例±其他量刑情節(jié)Z的調(diào)節(jié)比例……）。

先適用量刑情節(jié)數(shù)量是有限的，基本都是減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，具體包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯。

其他量刑情節(jié)是無(wú)法完全列舉的，既有減少基準(zhǔn)刑情節(jié)又有增加基準(zhǔn)刑情節(jié)，所有案件共有的情節(jié)包括：坦白、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、立功、累犯、前科劣跡。其它常見(jiàn)的主要情節(jié)包括：作用較輕的主犯、被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、達(dá)成和解、取得諒解、對(duì)弱勢(shì)人員犯罪、在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪、犯罪手段殘忍、犯罪動(dòng)機(jī)卑劣及各具體罪名中的其它情節(jié)。

對(duì)于上述計(jì)算公式，需要強(qiáng)調(diào)的是，先適用情節(jié)之間不是加減的關(guān)系，而是需要進(jìn)行連乘，起來(lái)量刑情節(jié)之間是連加連減，如果沒(méi)有先適用情節(jié)，計(jì)算時(shí)不考慮即可。

3、常見(jiàn)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例怎么把握

未成年人犯罪：減少幅度在10%-60%，年齡越小幅度越大。

老年人犯罪：減少幅度在20%-50%，年齡越大幅度越大。

限制行為能力的精神病人犯罪：減少幅度在40%以下，程度越重幅度越大。

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)：減少幅度一般在60%以上，造成特別嚴(yán)重后果的在30%-60%，造成的傷害或損失越大幅度越小。

犯罪未遂：減少幅度在50%以下，實(shí)行終了的未遂幅度小于未實(shí)行終了的未遂。

犯罪中止：減少幅度100%以下，自愿放棄犯罪的主觀意愿越強(qiáng)幅度越大。

從犯：減少幅度一般在50%以下，犯罪較輕的可以在50%以上，作用越小幅度越大。

坦白：減少幅度一般在20%以下，供述未掌握的同種較重罪行的在30%以下，交代未掌握事實(shí)越多及如實(shí)供述越早幅度越大。

自首：減少幅度一般在40%以下，犯罪較輕的在40%以上，典型主動(dòng)投案自首的幅度大于電話通知等情況下視為自動(dòng)投案自首。

當(dāng)庭自愿認(rèn)罪：減少幅度在10%以下，交代的越徹底幅度越大。 立功：減少幅度一般在20%以下，重大立功在50%以下，同時(shí)犯罪較輕的，可以在50%以上，立功的質(zhì)量越高幅度越大。

累犯：增加幅度在10%-40%，一般不少于3個(gè)月，前罪越重及釋放時(shí)間越短幅度越大。

前科劣跡：增加幅度在10以下，前科越重及釋放時(shí)間越短幅度越大。

退贓退賠：減少幅度在30%以下，搶劫等暴力性犯罪從嚴(yán)掌握，退賠比例越高幅度越大。

達(dá)成和解：減少幅度一般在50%以下，犯罪較輕的50%以上，賠償越多、態(tài)度越好幅度越大。

積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解：減少幅度在40%以下，賠償越多、諒解要求越高幅度越大。

積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失但未取得諒解：減少幅度在30%以下，賠償越多幅度越大。

未賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失但取得諒解：減少幅度在20%以下，諒解要求越高幅度越大。

在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪：增加幅度在20%以下，災(zāi)害性越高幅度越大。

4、具體怎么計(jì)算

假定上文中的張三作案時(shí)剛滿17歲，考慮到年紀(jì)較小，減少比例確定為30%；在某公司化運(yùn)作的詐騙團(tuán)伙中負(fù)責(zé)打電話，因而認(rèn)定從犯，考慮到作用較小，減少比例確定為30%；在公安機(jī)關(guān)前來(lái)抓捕時(shí)已經(jīng)離職，后看到新聞主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案，考慮到是典型主動(dòng)投案自首，減少比例確定為30%；審理期間在家屬幫助下退賠自己全部違法所得，考慮到退賠的只是自己的違法所得，減少比例確定為10%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，張三的擬宣告刑=87*（1-30%）*（1-30%）*（1-30%-10%）≈26個(gè)月。

假定上文的王五3年前因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑1年，刑滿釋放剛2年，現(xiàn)認(rèn)定為累犯，考慮到前罪也是販賣淫穢物品牟利罪，且刑滿釋放才剛滿2年，增加比例確定為30%；被抓獲第一次訊問(wèn)時(shí)就如實(shí)供述了全部事實(shí)，考慮到坦白的時(shí)間較早和較徹底，減少比例確定為20%；王五到案后又檢舉他人販賣淫穢物品牟利，公安機(jī)關(guān)據(jù)此已抓獲犯罪嫌疑人，依法應(yīng)當(dāng)判處3年以上有期徒刑，考慮到該立功的質(zhì)量較高，減少比例確定為20%。在不考慮其它量刑情節(jié)的情況下，王五的擬宣告刑=58*（1+30%-20%-20%）≈52個(gè)月。

（四）如何確定宣告刑

1、確定宣告刑的規(guī)則有哪些

量刑絕不是單純的數(shù)學(xué)計(jì)算題，需要綜合考慮全案情況對(duì)擬定的宣告刑進(jìn)行審查，如果獨(dú)任審判員或合議庭認(rèn)為擬定的宣告刑罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，首先要分析上述三步設(shè)置的起點(diǎn)和比例是否合適，有沒(méi)有可以調(diào)整的空間，如果有調(diào)整空間的，審查起點(diǎn)刑的選取及各量刑情節(jié)的設(shè)定比例是否適當(dāng)，不適當(dāng)?shù)挠枰哉{(diào)整，調(diào)整后重新進(jìn)行計(jì)算。

如果調(diào)整后認(rèn)為擬定的宣告刑罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，獨(dú)任審判員或合議庭可以在20%的權(quán)限幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，如果調(diào)整后的結(jié)果仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論，重新確定擬宣告刑。

對(duì)于擬宣告刑，如果在起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)的，可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度內(nèi)最低法定刑，但具有減輕處罰情節(jié)的，也可以直接確定為宣告刑；如果低于該幅度最低法定刑，但只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑，如果堅(jiān)持在法定最低刑下量刑的，應(yīng)當(dāng)層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)；如果高于該幅度最高法定刑的，可以確定法定最高刑為宣告刑。

上文張三的擬宣告刑為26個(gè)月（2年2個(gè)月），雖低于起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)的最低法定刑，但其具有從犯等減輕處罰情節(jié)，故仍可以直接將擬宣告刑的2年2個(gè)月確定為宣告刑；而王五的擬宣告刑為52個(gè)月（4年4個(gè)月），在起點(diǎn)刑對(duì)應(yīng)的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）內(nèi)，故也可以直接將擬宣告刑的4年4個(gè)月確定為宣告刑。

2、確定宣告刑過(guò)程中有哪些常見(jiàn)問(wèn)題

（1）減輕處罰是否可以判處條文沒(méi)有規(guī)定的刑種或刑期

可以。

最高人民法院研究室1994年2月5日下發(fā)的《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑罰問(wèn)題的答復(fù)》中指出“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的不同種的刑罰”。雖然該文件現(xiàn)已被廢止，但在新的文件出臺(tái)之前，該文件的精神仍然具有適用性。此外，從刑罰的配置來(lái)看，只有允許這樣操作，才能保證刑罰適用的連續(xù)性。例：張三犯放火罪，應(yīng)判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等減輕處罰情節(jié)，就可以判處該條文沒(méi)有規(guī)定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

（2）減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰

不可以。

減輕處罰和免予刑事處罰本質(zhì)不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對(duì)減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當(dāng)與具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時(shí)，不能依據(jù)減輕處罰情節(jié)而免予刑事處罰。當(dāng)然，這種情況下，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以免予刑事處罰，不過(guò)只能依據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定，而不能是根據(jù)減輕處罰情節(jié)所對(duì)應(yīng)的條款。例：張三輕傷一人，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等減輕處罰情節(jié)，不能根據(jù)該情節(jié)判處其免予刑事處罰，但可以綜合案情，依據(jù)刑法第三十七條之規(guī)定對(duì)其免予刑事處罰。

（3）具有兩個(gè)以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時(shí)是否可以減兩檔處罰

可以。

刑法修正案八對(duì)減輕處罰的適用作了修正，增加了本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的規(guī)定。對(duì)于只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí)，不能跨兩檔量刑，大家沒(méi)有爭(zhēng)議。但對(duì)于具有兩個(gè)以上減輕處罰或免除處罰情節(jié)時(shí)是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過(guò)，最高人民法院編寫(xiě)的《刑法修正案(八)理解和適用》一書(shū)中指出，如果存在兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或者具有免除處罰情節(jié)的，可以不受第六十三條第一款的限制，因?yàn)槭欠裢瑫r(shí)并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機(jī)關(guān)的不同傾向:沒(méi)有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會(huì)危害性或者人身危險(xiǎn)性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理;與之相反，并列規(guī)定免除處罰的，則表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為的社會(huì)危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性顯著減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍乱桓衽刑幮塘P對(duì)于未與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言具有一定合理性，但對(duì)于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言，其不合理性是顯而易見(jiàn)的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三條第一款是對(duì)減輕處罰的釋義，應(yīng)適用于一個(gè)減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪行相適應(yīng)原則，對(duì)被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

（4）18歲前后實(shí)施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪情節(jié)

如果不計(jì)18歲前的行為，將導(dǎo)致無(wú)法入罪或者跳檔次的，應(yīng)當(dāng)適用未成年人犯罪規(guī)定，對(duì)被告人減輕處罰，如果不影響的，不應(yīng)適用。

因?yàn)椋绻挥?jì)18歲前的行為，將導(dǎo)致無(wú)法入罪或者跳檔次時(shí)，說(shuō)明評(píng)價(jià)被告人人身危險(xiǎn)性和罪行輕重的因素離不開(kāi)未成年時(shí)的行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)可以依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰。反之，說(shuō)明評(píng)價(jià)被告人人身危險(xiǎn)性和罪行輕重的因素主要是成年時(shí)的行為，不應(yīng)當(dāng)再依據(jù)未成年人犯罪的規(guī)定處罰，如果可以適用而減輕處罰，將導(dǎo)致僅僅18歲之后的行為就單獨(dú)構(gòu)成犯罪或跳檔次且無(wú)法減輕處罰，反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例：假定盜竊2000元入罪，3萬(wàn)元數(shù)額巨大。張三17歲時(shí)盜竊1000元，19歲時(shí)又盜竊1000元；或者張三17歲時(shí)盜竊1萬(wàn)元，19歲時(shí)又盜竊2萬(wàn)元。這兩種情況均應(yīng)認(rèn)定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，可以對(duì)其從輕或減輕處罰。相反，張三17歲時(shí)盜竊1000元，19歲時(shí)又盜竊2000元；或者張三17歲時(shí)盜竊1萬(wàn)元，19歲又盜竊3萬(wàn)元。這兩種情況均不應(yīng)認(rèn)定張三具有未成年人犯罪情節(jié)，不能據(jù)此對(duì)其從輕或減輕處罰。

（5）是否可以僅根據(jù)達(dá)成刑事和解而減輕或免除處罰

可以。

2023年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的解釋（以下稱解釋）第五百零五條（已被2023年新解釋廢止，但該條內(nèi)容原文保留在新解釋第五百九十六條）規(guī)定，對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過(guò)重的，可以減輕處罰；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號(hào)黃靜詐騙案中，兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為《解釋》是針對(duì)刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對(duì)刑事訴訟相關(guān)程序進(jìn)行解釋，不能根據(jù)《解釋》第五百零五條直接對(duì)被告人減輕處罰，如要在法定刑以下減輕處罰，須報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。而法院認(rèn)為我國(guó)在刑事訴訟法當(dāng)中確立刑事和解制度，可以說(shuō)是在程序法中嵌入了實(shí)體規(guī)范，體現(xiàn)了此次刑事訴訟法修訂的立法創(chuàng)新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對(duì)刑事和解制度的規(guī)定，特別是第二百七十七條對(duì)刑事和解案件范圍的規(guī)定，第二百七十九條對(duì)刑事和解案件公檢法處理原則的規(guī)定，均具有實(shí)體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現(xiàn)為從輕、減輕、免除處罰。《解釋》第五百零五條正是對(duì)該條規(guī)定的具體化，第五百零五條關(guān)于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規(guī)定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此，對(duì)于符合第二百七十九條規(guī)定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰，無(wú)須再按照法定刑以下量刑程序報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

（6）是否可以僅根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰而減輕處罰

不可以。

刑事訴訟法規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者還是有區(qū)別的，刑事和解是一種量刑情節(jié)，且適用范圍有限，而認(rèn)罪認(rèn)罰更多的是一種制度，適用于所有刑事案件，如果允許根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰而對(duì)被告人減輕或免除處罰的，將導(dǎo)致刑法設(shè)置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，兩高三部在《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確指出認(rèn)罪認(rèn)罰案件，對(duì)于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定幅度以內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議和量刑。

第三部分 緩刑的考量因素

（一）法定條件

宣告刑需要符合刑法所規(guī)定的適用緩刑條件，主要是指刑期在有期徒刑三年以下，且不得具有不認(rèn)罪、累犯等禁止性情節(jié)

（二）刑事政策

不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人實(shí)施犯罪，情節(jié)較輕的，一般應(yīng)當(dāng)判處緩刑。

對(duì)于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過(guò)錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，一般可以判處緩刑。

對(duì)于要求依法嚴(yán)懲的犯罪，一般不適用緩刑。如目前我國(guó)正在嚴(yán)厲打擊電信詐騙，那么對(duì)實(shí)施電信詐騙的人及電信詐騙上下游關(guān)聯(lián)犯罪的人，一般不適用緩刑。再比如對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊、重大詐騙等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重適用緩刑。當(dāng)然，對(duì)于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，還是要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，做到區(qū)別對(duì)待，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以適用緩刑。

（三）主觀惡性及人身危險(xiǎn)性

主觀惡性及人身危險(xiǎn)性不大的，可以考慮緩刑。比如近年不少剛跨出校門(mén)的大學(xué)生，缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)聘到公司工作，剛開(kāi)始不知道公司安排的工作實(shí)為詐騙，等工作一段時(shí)間發(fā)現(xiàn)有問(wèn)題后，又出于經(jīng)濟(jì)壓力等原因未離職的。再比如，近年因互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不少平臺(tái)為擴(kuò)大市場(chǎng)向新用戶派發(fā)優(yōu)惠券，從而引發(fā)有人騙取首單優(yōu)惠的。這些類型的被告人多是首次犯罪，主觀惡性不大，如果涉及的犯罪金額不是很大，又能積極退賠的，一般可以考慮緩刑。

主觀惡性及人身危險(xiǎn)性較大的，一般不考慮緩刑。比如具有多次前科劣跡的，犯罪團(tuán)伙的主要成員等。

（四）具體罪名的特點(diǎn)

各罪名根據(jù)自身的特點(diǎn)，都有酌情從輕或從重處罰的情節(jié)，有需要特別酌情從重處罰情節(jié)的一般不適用緩刑，比如具有酒后駕駛情節(jié)的交通肇事罪、具有無(wú)證駕駛情節(jié)的危險(xiǎn)駕駛罪、具有利用未成年人實(shí)施盜竊情節(jié)的盜竊罪。有酌情從輕處罰情節(jié)的可以考慮緩刑，比如為治病急需盜竊的、因瑣事糾紛而故意傷害的，如果情節(jié)較輕，可以考慮緩刑。當(dāng)然，這些情節(jié)的把握還要綜合考慮社情和民意。

（五）類案的協(xié)調(diào)

同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情節(jié)的案件在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在諸如危險(xiǎn)駕駛罪、非法吸收公眾存款罪等具有高度對(duì)比性的罪名上，如果某個(gè)地區(qū)、某個(gè)法院、甚至是某個(gè)法官在緩刑的適用上標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，甚至造成情節(jié)輕的判實(shí)刑，情節(jié)重的反而判緩刑，都會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法制統(tǒng)一及司法權(quán)威，使社會(huì)公眾對(duì)司法公正的認(rèn)可和信任度下降。

（六）檢察院的意見(jiàn)及案件特殊情況

由于上述諸如刑事政策、被告人主觀惡性等把握并沒(méi)有一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么作為案件公訴和監(jiān)督一方的檢察院意見(jiàn)就相當(dāng)重要了，檢察院對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)的把握上可能會(huì)和法官不一致，這種情況下要充分聽(tīng)取檢察院的意見(jiàn)。

案件特殊情況主要是要考慮一些社會(huì)問(wèn)題，爭(zhēng)取判決取得法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，比如夫妻雙方都被羈押，但有小孩需要撫養(yǎng)或老人需要贍養(yǎng)時(shí)，在上述緩刑的適用條件上就會(huì)對(duì)其中一方適當(dāng)放寬些。

第四部分 罰金刑的適用

（一）符合法律規(guī)定限額

部分罪名關(guān)于罰金的數(shù)額法律或司法解釋有規(guī)定，比如信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，刑法規(guī)定處2-20萬(wàn)元罰金，如盜竊罪，司法解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)在1000元以上盜竊數(shù)額的2倍以下判處罰金。對(duì)于這些罪名，罰金的數(shù)額應(yīng)在規(guī)定范圍之內(nèi)。

（二）主要以違法所得為基礎(chǔ)

應(yīng)主要根據(jù)被告人的違法所得數(shù)量考慮擬判罰金數(shù)額。違法所得指通過(guò)實(shí)施犯罪行為而獲得的好處。從現(xiàn)代刑事發(fā)展理念來(lái)說(shuō)，罰金的適用原理主要在于對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、貪利性犯罪科以經(jīng)濟(jì)上的處罰，根據(jù)行為人通過(guò)犯罪獲利多少配置輕重不等的罰金刑，即以階梯式經(jīng)濟(jì)處罰遏制嚴(yán)重程度不等的經(jīng)濟(jì)利欲，因此，將違法所得作為判處罰金數(shù)額的主要依據(jù)符合罰金的適用原理，甚至不少罪名直接就規(guī)定以此作為判處罰金的依據(jù)，如刑法第175條、第180條等。

（三）與主刑保持一致

罰金刑要按照主刑對(duì)應(yīng)法定刑幅度所規(guī)定的數(shù)額判處。比如刑法規(guī)定信用卡詐騙罪，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2-20萬(wàn)元罰金，數(shù)額巨大的，處5-10年有期徒刑，并處5-50萬(wàn)元罰金。當(dāng)某被告人犯此罪，數(shù)額巨大，但依法減輕處罰后在5年以下有期徒刑或者拘役檔次量刑時(shí)，對(duì)應(yīng)的罰金也只能在該檔次所規(guī)定的2-20萬(wàn)元范圍內(nèi)判處，而不能仍在上一檔規(guī)定的5-50萬(wàn)元（重合部分可以）內(nèi)判處。再比如，新法對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪等規(guī)定了罰金，而舊法沒(méi)有罰金，如果對(duì)被告人適用新法，一定要對(duì)應(yīng)的判處罰金。

（四）保持協(xié)調(diào)

為保證類案的協(xié)調(diào)性，針對(duì)同一罪名的罰金數(shù)額，最好設(shè)置一個(gè)能體現(xiàn)刑法遏制性、與違法所得相關(guān)聯(lián)的固定比例，比如詐騙罪，可以設(shè)置以違法所得的1/5來(lái)判處罰金。此外，還要充分注重刑事政策，對(duì)當(dāng)前嚴(yán)厲打擊的犯罪，適當(dāng)從重處罰，比如同樣是詐騙罪，但對(duì)于電信詐騙類犯罪的罰金可以設(shè)置更高的比例。當(dāng)然，對(duì)于如危險(xiǎn)駕駛罪等沒(méi)有違法所得的罪名，及違法所得無(wú)法查清的案件，可以考慮判處和主刑刑期保持正比例關(guān)系的金額，如危險(xiǎn)駕駛罪的罰金可以按照拘役一個(gè)月、罰金3000元，主刑每增加一個(gè)月，罰金刑相應(yīng)增加3000元來(lái)設(shè)置。總之，無(wú)論怎么設(shè)置，都要同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一視同仁。

第五部分 其他量刑問(wèn)題

（一）多被告人量刑要注意什么

同一個(gè)案件的被告人具有強(qiáng)烈的對(duì)比性，應(yīng)當(dāng)充分注意各共犯的量刑平衡。量刑時(shí)要以具體罪名的核心要素為主，綜合考慮其他情節(jié)，充分考慮各被告人在共同犯罪中地位和作用上的區(qū)別，以及在主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的差異，準(zhǔn)確地認(rèn)定各被告人的罪責(zé)輕重并裁量適用刑罰，不僅要認(rèn)真區(qū)分主從犯，而且在主犯及從犯內(nèi)部還要進(jìn)一步區(qū)分罪責(zé)。此外，不僅要考慮同一個(gè)案件的被告人量刑平衡，而且還要注意分案處理的被告人量刑平衡。

（二）數(shù)額犯既有既遂又有未遂情節(jié)時(shí)如何量刑

首先根據(jù)被告人既遂和未遂的數(shù)額判定各自所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，如果既遂部分所對(duì)應(yīng)的幅度較重，或者既未遂所對(duì)應(yīng)的幅度相同的，以犯罪既遂部分確定量刑起點(diǎn)，未遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且不能引用犯罪未遂條款。例：假定張三詐騙既遂50萬(wàn)元、未遂5萬(wàn)元，李四詐騙既遂50萬(wàn)元、未遂50萬(wàn)元，均應(yīng)當(dāng)以詐騙既遂50萬(wàn)元來(lái)確定量刑起點(diǎn)，未遂的5萬(wàn)元或50萬(wàn)元作為量刑情節(jié)，對(duì)張三和李四均在10年-無(wú)期徒刑一檔量刑，并不得引用犯罪未遂條款對(duì)張三和李四從輕或減輕處罰。

如果未遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重的，應(yīng)分兩步走，第一步就未遂部分決定是否減輕處罰，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度。第二步與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較。如果第一步確定的幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將既遂部分作為酌情從重的量刑情節(jié)，且必須引用犯罪未遂的條款。例：張三詐騙既遂0.5萬(wàn)元、未遂50萬(wàn)元，如先決定對(duì)未遂部分減輕處罰，該部分對(duì)應(yīng)的法定刑為3-10年有期徒刑，如先決定對(duì)未遂部分從輕處罰，該部分對(duì)應(yīng)的法定刑為10年-無(wú)期徒刑，兩個(gè)都比既遂部分對(duì)應(yīng)的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均應(yīng)當(dāng)以詐騙未遂50萬(wàn)元來(lái)確定量刑起點(diǎn)，既遂的0.5萬(wàn)元作為量刑情節(jié)，對(duì)第一步?jīng)Q定減刑處罰的張三在3-10年有期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述減輕處罰，對(duì)第一步?jīng)Q定從輕處罰的張三在10年-無(wú)期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述從輕處罰。

（三）數(shù)罪并罰時(shí)怎么合并量刑

首先確定各罪對(duì)應(yīng)的量刑情節(jié)，要注意有些情節(jié)是針對(duì)具體個(gè)罪的，如是否認(rèn)定坦白等，而有些情節(jié)是針對(duì)全部罪的，如立功等，因此，要先用各個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑，確定個(gè)罪所應(yīng)判處的刑罰，再依照數(shù)罪并罰的規(guī)則，決定執(zhí)行的刑罰。折抵刑期時(shí)要把握好適度原則，一般掌握在總和刑期不滿5年的，減少不超過(guò)1年；總和刑期不滿10年的，減少不超過(guò)2年；總和刑期不滿15年的，減少不超過(guò)3年；總和刑期不滿20年的，減少不超過(guò)4年；總和刑期不滿25年的，減少不超過(guò)5年。

（四）撤銷緩刑時(shí)原緩刑判決判處的罰金是否需要合并

不合并。

刑法第七十七條規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期間犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，予以并罰。因此，應(yīng)當(dāng)明確的是撤銷緩刑并不是撤銷原判決，原判決關(guān)于罰金刑的判決仍然是有效的，是可以強(qiáng)制執(zhí)行的，如果將緩刑判決判處的罰金刑合并的話，實(shí)質(zhì)上等于將緩刑判決所判處的罰金刑效力也撤銷了，將導(dǎo)致兩個(gè)有效判決的既判力沖突。此外，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)也指出，刑法第七十一條中的“刑罰執(zhí)行完畢以前”應(yīng)是指主刑執(zhí)行完畢以前。如果被告人主刑已執(zhí)行完畢，只是罰金尚未執(zhí)行完畢的，根據(jù)刑法第五十三條的規(guī)定，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。因此，被告人前罪主刑已執(zhí)行完畢，罰金尚未執(zhí)行完畢的，應(yīng)當(dāng)由人民法院繼續(xù)執(zhí)行尚未執(zhí)行完畢的罰金，不必與新罪判處的罰金數(shù)罪并罰。雖然該情況不是針對(duì)撤銷緩刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判處的罰金刑未執(zhí)行的，可以隨時(shí)追繳，而不用合并執(zhí)行。

（五）撤銷緩刑后是否可以繼續(xù)適用緩刑

特定情形下可以。

因緩刑考驗(yàn)期間犯新罪而撤銷緩刑的不能繼續(xù)適用緩刑。在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪的，說(shuō)明被告人具有再犯罪的危險(xiǎn)，不符合緩刑適用所要求的“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”這一法定條件，故不能宣告緩刑。

因緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)漏罪而撤銷緩刑的，在特定條件下可以繼續(xù)適用緩刑。最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》指出，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，如果仍符合緩刑條件的，仍可宣告緩刑。雖然該文件已被廢止，但在關(guān)于此問(wèn)題新的文件出臺(tái)前還是具有參考性的。當(dāng)然，是否適用緩刑，還是要根據(jù)案件的社會(huì)危害性、被告人的主觀惡性等因素綜合把握。實(shí)踐中，造成漏罪的原因多種多樣，對(duì)其中在前罪訴訟中，被告人故意隱瞞罪行，企圖逃避處罰的，說(shuō)明其主觀惡性較大，在撤銷緩刑后不宜再宣告緩刑。而對(duì)因被告人認(rèn)識(shí)不到位或其他客觀原因造成漏罪的，根據(jù)案件實(shí)際情況，可以繼續(xù)適用緩刑。

（六）應(yīng)當(dāng)合并而未合并審理的案件如何并罰

實(shí)踐中存在本應(yīng)合并審理而未合并審理的情況，為避免司法資源浪費(fèi)，在不再審的情況下應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人數(shù)罪并罰，并且要按照假定是合并審理時(shí)的情況確定決定刑。例：張三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集資詐騙被a地公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彛”：驅(qū)徠陂g又因涉嫌在b地集資詐騙被b地公安機(jī)關(guān)抓獲，后b地法院僅對(duì)張三在b地集資詐騙2000萬(wàn)元的行為以集資詐騙罪判處其有期徒刑14年并處罰金40萬(wàn)元。判決生效后，a地公安機(jī)關(guān)將張三從監(jiān)獄解回a地，現(xiàn)a地法院除了根據(jù)法律規(guī)定對(duì)張三在a地集資詐騙1000萬(wàn)元的行為以集資詐騙罪判處有期徒刑10年并處罰金10萬(wàn)元外，還需要將該罪與b地法院判處的有期徒刑14年并處罰金40萬(wàn)元進(jìn)行并罰，且確定的決定刑不得超過(guò)有期徒刑15年并處罰金50萬(wàn)元，即至多只能按照新法實(shí)施前基層法院對(duì)集資詐騙罪能判的法定最高刑對(duì)張三判處刑罰。