正當防衛的構成
本條基本承繼了《民法通則》的規定,沒有明確規定正當防衛的構成,即沒有明確規定是為了誰的利益而采取防衛行為。
有些國家或地區的民法典明確規定,正當防衛的內容,即將正當防衛界定為使本人或者他人的人身權利、財產權利免受正在進行的不法侵犯。
(1)必須針對第三人的侵害行為
正當防衛只能針對不法侵害行為實施。這里的侵害行為,是指他人正在實施的侵害行為。他人的侵害行為既可以針對防衛人本人,也可以是針對第三人。侵害行為,主要是指人的積極行為,不包括消極不作為。其原因在于,以不作為方式侵害他人權益以行為人違反在先義務為前提,正當防衛針對消極不作為的侵害行為,實際上不可能。
需要辨析的是,這里的侵害行為是否必須在客觀上構成民法上的侵權行為?對此,應予否定,侵害行為只要在外形上具備侵害他人權益的可能性即可,原因在于,侵害行為是否構成侵權行為,需要主觀要件,如果要求正當防衛人作此判斷,不僅實踐中難以實現,而且也會導致正當防衛的制度目的落空。
侵害行為的對象不限于正當防衛人本人,包括第三人。第三人既可能是完全行為能力人,亦可能是限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。當然,因防衛對象的不同在防衛的限度及必要性的判斷標準上亦會有所不同。顯然,這也屬于正當防衛必要性的判斷范圍。
針對第三人的侵害行為這一要件,決定了正當防衛的對象不包括自然事件。根據體系解釋原則,由于事件所引發的危險或者可能導致他人權益受損的私力救濟,由緊急避險制度承擔。
(2)性侵害行為正在發生
正當防衛的適時性或現實性要求是正當防衛的構成要件之一。所謂適時性,是指正當防衛必須針對正在進行的侵害行為,亦即侵害行為已經開始且尚未結束。更詳細地說,第三人已經開始實施侵害行為,并且具有現實致害的高度蓋然性;或者侵害行為正在進行,導致權利人開始遭受損害,以至于不采取必要的防衛措施,將會導致本人的合法權益遭受更多的損害。
正當防衛的時間要求,決定了如下行為不得免責∶一是誤以為有侵害行為發生而進行的防衛行為,系假想防衛,應承擔侵權責任;二是針對尚未發生的侵害行為實施的先發制人的“事前防衛”,不能免責,應承擔侵權責任;三是針對已經結束的侵害行為實施的“事后防衛”,亦應承擔侵權責任。
(3)侵害行為具有不法性
這里的不法性或違法性,應采取結果不法說,即以侵害行為是否導致或者至少將會導致產生有違法律所禁止的后果作為判斷標準,換言之,權利人在法律上沒有容忍此種侵害的義務。由此,在侵害行為所侵害的客體上,應為本人和第三人的民事權益。
至于國家或社會公共利益被侵害時能否進行正當防衛,原則上不宜肯定。主要原因是,針對侵害國家或公共利益的行為,如果允許民事主體采取私力救濟的方式,則顯然將導致法律秩序的崩潰。而維持社會公共利益或國家利益,乃政府的任務,不能借助個人的私力救濟。
(4)必須是來不及公權力救濟的情況下實施防衛
正當防衛,在制度目的上除了是侵權責任的免責事由外,還具有私力救濟的制度內涵?,F代法治國家的共通理念是,私力救濟應限制在不得已的范圍之內。由此,正當防衛的要件之一是,對正在發生的侵害行為來不及公權力救濟時,正當防衛作為私力救濟手段的一種才具有正當性。這一構成要件,凸顯了正當防衛作為公權力救濟手段的補充意義。
(5)必須是針對不法侵害人本人實施
正當防衛的對象僅限于不法侵害人本人,而不能擴及至其他人。
(6)必須防衛在必要限度內
正當防衛的正當性之一,在于防衛行為在必要限度內。必要限度,是比例原則在正當防衛中的表現。
“必要限度”的判斷標準,需要考慮如下因素∶
一、侵害行為可能具有的致害程度和嚴重性。
通常來看,侵害行為可能造成的后果越嚴重,則防衛行為的自由度即越大。于此,侵害行為所侵害的民事權益的位階亦有判斷是否超出必要限度的參考意義。例如,在侵害行為可能造成財產權損害的場合,防衛行為如造成侵害人人身損害,則往往會被認定為超出必要限度。
二、侵害行為的手段與場合。
正當防衛是針對正在發生的不法侵害行為的防衛,侵害行為的手段與場合對于判斷防衛行為是否在必要限度內亦具有重要意義。手段越惡劣,防衛的必要性就越強,場合越緊急,則防衛的自由度就越大。
三、正當防衛人防衛手段的可選擇性。
即使正當防衛是在針對正在發生的侵害行為而具有瞬時性,但防衛人在不少情況下仍有選擇防衛手段的可能性。在具有多種選擇可能性的場合,防衛人應采取造成最小損害的防衛手段。否則,即有可能超出必要限度。
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