一、案例分析

（一）問題的提出

某店以會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費(fèi)卡等方式，通過散發(fā)傳單、宣傳海報(bào)等形式向消費(fèi)者進(jìn)行宣傳，游說消費(fèi)者儲值2萬成為高級會員，高級會員可在店內(nèi)任意消費(fèi)，并承諾連續(xù)3年每年分紅2000元、三年后再以2萬元無限期消費(fèi)的形式還本。該店的行為是否會構(gòu)成非法集資罪？

（二）事實(shí)的構(gòu)成要件層面剖析：

1.客觀上：

該店滿足向社會公眾即社會不特定對象宣傳，符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中第二款、第四款“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。

該店承諾每年分紅、在店中進(jìn)行任意消費(fèi)、三年后以無限期消費(fèi)的形式還本,滿足客觀要件上的利誘性，符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的第（三）款“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”。

但是由于無法認(rèn)定該店是否未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，所以無法判定是否滿足《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的第（一）款。

2.主觀上：

由于無法判定該店是否滿足以下八種情形，因此無法認(rèn)定是否為“以非法占有為目的”即在主觀上具有非法占有集資款的故意：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

綜上，無法認(rèn)定該店構(gòu)成刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

二、非法集資的構(gòu)成要件

【相關(guān)法條】

非法集資不是獨(dú)立的罪名，刑法上的非法集資是指非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。

《中華人民共和國刑法》

第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰

第一百九十二條 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

（一）客體：

非法集資侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國家金融管理制度。

（二）客觀方面

犯罪客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)法定程序依有關(guān)部門批準(zhǔn)的集資行為。主要是以非法發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會不特定對象募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予其他回報(bào)。

罪與非罪的區(qū)分界限——非法集資須同時(shí)具有以下特征：

1.非法性

2.公開性

需要注意的是，關(guān)于“口口相傳”是否屬于公開宣傳：“口口相傳”一般是指行為人通過親朋好友或相關(guān)集資戶，將集資信息傳播給社會上不特定人員，以擴(kuò)大集資范圍。認(rèn)定“口口相傳”是否具有公開性，要從該行為是否系集資人以明示或暗示的方式主動授意，集資人獲悉存在“口口相傳”現(xiàn)象時(shí)是否進(jìn)行控制或排斥，對聞訊而來的集資參與人是否加以甄別，是否設(shè)法加以阻止等主客觀方面進(jìn)行綜合分析，查明集資人吸收資金的行為有無針對性，是否屬于只問資金、不問來源。對于那些以吸收資金為目的，明知存在“口口相傳”現(xiàn)象仍持放任甚至鼓勵(lì)態(tài)度的，對集資參與人提供的資金均予以吸收的，應(yīng)認(rèn)定為以”口口相傳”的方式向社會公開宣傳，具有公開性。

3.社會性（本質(zhì)特征）：集資對象數(shù)量眾多且范圍不特定

（1）未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。但在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

（2）如果非法吸收存款滿足“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)或“損失” 標(biāo)準(zhǔn)，即使達(dá)不到“人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)追究其非法集資的刑事責(zé)任。 人數(shù)的多少僅是判斷是否構(gòu)成非法集資的標(biāo)準(zhǔn)之一，而非必要條件。

4.利誘性：指“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”

【相關(guān)法條】

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）

第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條 實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；

（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

（三）主體

本罪的主體是一般主體，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪，也包括單位。

（四）主觀方面

犯罪主觀方面是故意，且以非法占有為目的。即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據(jù)為己有的目的。所謂據(jù)為己有，既包括將非法募集的資金置于非法集資的個(gè)人控制之下，也包括將非法募集的資金置于本單位的控制之下。在通常情況下，這種目的具體表現(xiàn)為將非法募集的資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己所有、或任意揮霍，形式或占有資金后攜款潛逃等。

【相關(guān)法條】

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》

14 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的：

（1）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；

（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；

（3）對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；

（4）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的；

（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認(rèn)定為非法占有目的的情形。

15 對于共同犯罪或單位犯罪案件中，不同層級的犯罪嫌疑人之間存在犯罪目的發(fā)生轉(zhuǎn)化或者犯罪目的明顯不同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人的犯罪目的分別認(rèn)定。

（1）注意區(qū)分犯罪目的發(fā)生轉(zhuǎn)變的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發(fā)生經(jīng)營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續(xù)吸收公眾存款的，這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)之后的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪，此前的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

（2）注意區(qū)分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差異。在共同犯罪或單位犯罪中，犯罪嫌疑人由于層級、職責(zé)分工、獲取收益方式、對全部犯罪事實(shí)的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集資犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的則不具有非法占有目的，對此，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。

16 證明主觀上是否具有非法占有目的，可以重點(diǎn)收集、運(yùn)用以下客觀證據(jù)：

（1）與實(shí)施集資詐騙整體行為模式相關(guān)的證據(jù)：投資合同、宣傳資料、培訓(xùn)內(nèi)容等；

（2）與資金使用相關(guān)的證據(jù)：資金往來記錄、會計(jì)賬簿和會計(jì)憑證、資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、資金主要用途、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況等；

（3）與歸還能力相關(guān)的證據(jù)：吸收資金所投資項(xiàng)目內(nèi)容、投資實(shí)際經(jīng)營情況、盈利能力、歸還本息資金的主要來源、負(fù)債情況、是否存在虛構(gòu)業(yè)績等虛假宣傳行為等；

（4）其他涉及欺詐等方面的證據(jù)：虛構(gòu)融資項(xiàng)目進(jìn)行宣傳、隱瞞資金實(shí)際用途、隱匿銷毀賬簿；等等。司法會計(jì)鑒定機(jī)構(gòu)對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定時(shí)，辦案部門可以根據(jù)查證犯罪事實(shí)的需要提出重點(diǎn)鑒定的項(xiàng)目，保證司法會計(jì)鑒定意見與待證的構(gòu)成要件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性。

【參考案例】

1.廖某犯非法吸收公眾存款案[(2023)湘1225刑初25號]

（1）案件爭點(diǎn)：行為人向特定人員借款的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（2）裁判要旨

法院認(rèn)為，廖某承包修建會同河小寨橋時(shí)，經(jīng)楊某某1介紹認(rèn)識李某某(系楊某某1哥哥的妻弟)、宋某某后向二人借款，李某某、宋某某(系李某某好友)在核實(shí)廖某所承包工程項(xiàng)目屬實(shí)的情況后才決定借款給廖某。借款后，二人在廖某包工程的工地做事。廖某離開工地后，李某某、宋某某二人按照與廖某簽訂的協(xié)繼續(xù)在小寨橋工程施工，直至竣工并結(jié)算，因此，廖某與李某某、宋某某之間的借兼前為借貸，后為合伙。其間，經(jīng)李某某介紹，其好友閆某某、石某某、向某某、趙某、宋某某1、楊某某與其簽訂了投資協(xié)議后以李某某的名義轉(zhuǎn)賬給廖某,4人均與廖某沒有直接交易行為，僅與李某某存在借貸關(guān)系。向某某先后在會同縣人行道板工程工地、小寨大橋工地做水電工，視為單位內(nèi)部員工。閆某某后面借款給廖某是自愿的，閆某某、楊某某、趙某3人與李某某之間均為好友，且李某某后又成為該工程的合伙人，宋某某1與李某某是熟人關(guān)系，與廖某不熟，通過李某某介紹借款10萬元給廖某。基于上述事由，應(yīng)認(rèn)定李某某、宋某某、閆某某、石某某、向某某、趙某為特定對象，宋某某1為非特定對象；再者，本案并無證據(jù)證明廖某借款用于合法生產(chǎn)經(jīng)營的行為擾亂了國家金融管理秩序。綜上，廖某的行為不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

2.張某集資詐騙案[(2023)豫14刑終5號]

（1）案件爭點(diǎn)：行為人成立唯縣銘捷種植專業(yè)合作社后，沒有將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營，能否據(jù)此認(rèn)定其具有“非法占有目的”。

（2）裁判要旨：

經(jīng)查，張某成立的唯縣銘捷種植專業(yè)合作社沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，其成立的目的就是進(jìn)行非法集資活動，其宣傳給付高息并用虛假的比亞迪汽車出廠合格證作抵押，使用的是詐騙手段。對于募集到的資金，被張某、馬某衛(wèi)等人“借”去195萬余元，這實(shí)質(zhì)上是對集資款的非法占有。剩余的集資款沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，進(jìn)一步證明了張某沒有歸還集資款本息的能力。張某對剩余的資金去向拒不交代，進(jìn)一步證明了張某沒有歸還的意圖。本案有500余萬元集資款不能歸還，給被害人造成特別巨大的損失。依照最高人民法院《非法集資司法解釋》，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資不能返還的以及拒不交代資金去向，逃避返還資金的行為系集資詐騙。故張某的行為構(gòu)成集資詐騙罪。

3.麻某某集資詐騙案[(2023)川01刑終177號]

（1）案件爭點(diǎn)：行為人非法集資后，將少部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，導(dǎo)致巨額資金不能返還，能否據(jù)此認(rèn)定其“具有非法占有目的”。

（2）裁判要旨：

二審法院認(rèn)為，華山公司違反國家的金融管理規(guī)定，以非法占有為目的，向不特定社會公眾非法集資，騙取人民幣4,588740元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪。原審被告人麻某某作為收取資金的財(cái)務(wù)人員，系直接責(zé)任人，應(yīng)依法處關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)所提麻某某主觀上有非法占有的目的，其行為應(yīng)構(gòu)成集資詐騙罪的抗訴意見，以及原審被告人麻某某所提，其只是受雇收取集資人款項(xiàng)，對詐騙不知情，不構(gòu)成集資詐騙罪的辯護(hù)意見。二審法院認(rèn)為，最高人民法院《非法集資司法解釋》第4條規(guī)定，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。麻某某將集資款項(xiàng)中的54%交給麻某忠，其余46%交給業(yè)務(wù)員作為提成款，華山公司還需向投資人返還月息3%的高利息，此種集資模式實(shí)際可以用千投條的資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于集資的資金，并且還需支付高額的利息，正常的經(jīng)營將難以承受如此巨大的融資成本。因此，此種模式并非正常的籌集資金的行為，而是具有華占有的目的。麻某某明知這種模式存在的問題，仍然參與這種模式的集資行為，可以認(rèn)定其主觀明知具有非法占有的目的。故對檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見予以采納，對麻某某的辯護(hù)意見不予采納。

4.高某某非法吸收存款案[（2023）邯縣刑初字第102號]

裁判要旨：高英偉從2010年初在邯鄲市及各縣區(qū)設(shè)立河北偉光合作社，在沒有取得中國銀監(jiān)會邯鄲監(jiān)管分局頒發(fā)的金融許可證，沒有取得吸收存款的資質(zhì)情況下，通過印制發(fā)放宣傳手冊、宣傳單，帶領(lǐng)儲戶參觀，熟人介紹等方式面向社會公眾非法吸收大量存款。截止到2023年5月共設(shè)立邯鄲縣（下設(shè)58個(gè)代辦站）、武安市、肥鄉(xiāng)縣、成安縣、磁縣、臨漳縣、永年縣、大名縣、曲周縣、廣平縣等多個(gè)偉光蔬菜種植專業(yè)合作社，吸收存款人民幣2.8億余元，用于煤炭運(yùn)輸銷售、建蔬菜大棚等項(xiàng)目。