一、案例分析

（一）問題的提出

某店以會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式，通過散發傳單、宣傳海報等形式向消費者進行宣傳，游說消費者儲值2萬成為高級會員，高級會員可在店內任意消費，并承諾連續3年每年分紅2000元、三年后再以2萬元無限期消費的形式還本。該店的行為是否會構成非法集資罪？

（二）事實的構成要件層面剖析：

1.客觀上：

該店滿足向社會公眾即社會不特定對象宣傳，符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中第二款、第四款“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。

該店承諾每年分紅、在店中進行任意消費、三年后以無限期消費的形式還本,滿足客觀要件上的利誘性，符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的第（三）款“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。

但是由于無法認定該店是否未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金，所以無法判定是否滿足《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的第（一）款。

2.主觀上：

由于無法判定該店是否滿足以下八種情形，因此無法認定是否為“以非法占有為目的”即在主觀上具有非法占有集資款的故意：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

綜上，無法認定該店構成刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

二、非法集資的構成要件

【相關法條】

非法集資不是獨立的罪名，刑法上的非法集資是指非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。

《中華人民共和國刑法》

第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰

第一百九十二條 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

（一）客體：

非法集資侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了公私財產所有權，又侵犯了國家金融管理制度。

（二）客觀方面

犯罪客觀方面表現為未經法定程序依有關部門批準的集資行為。主要是以非法發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會不特定對象募集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予其他回報。

罪與非罪的區分界限——非法集資須同時具有以下特征：

1.非法性

2.公開性

需要注意的是，關于“口口相傳”是否屬于公開宣傳：“口口相傳”一般是指行為人通過親朋好友或相關集資戶，將集資信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍。認定“口口相傳”是否具有公開性，要從該行為是否系集資人以明示或暗示的方式主動授意，集資人獲悉存在“口口相傳”現象時是否進行控制或排斥，對聞訊而來的集資參與人是否加以甄別，是否設法加以阻止等主客觀方面進行綜合分析，查明集資人吸收資金的行為有無針對性，是否屬于只問資金、不問來源。對于那些以吸收資金為目的，明知存在“口口相傳”現象仍持放任甚至鼓勵態度的，對集資參與人提供的資金均予以吸收的，應認定為以”口口相傳”的方式向社會公開宣傳，具有公開性。

3.社會性（本質特征）：集資對象數量眾多且范圍不特定

（1）未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。但在向親友或者單位內部人員吸收資金過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，應當認定為向社會公眾吸收資金。

（2）如果非法吸收存款滿足“數額”標準或“損失” 標準，即使達不到“人數”標準，也應當追究其非法集資的刑事責任。 人數的多少僅是判斷是否構成非法集資的標準之一，而非必要條件。

4.利誘性：指“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”

【相關法條】

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）

第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

（三）主體

本罪的主體是一般主體，任何達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪，也包括單位。

（四）主觀方面

犯罪主觀方面是故意，且以非法占有為目的。即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據為己有的目的。所謂據為己有，既包括將非法募集的資金置于非法集資的個人控制之下，也包括將非法募集的資金置于本單位的控制之下。在通常情況下，這種目的具體表現為將非法募集的資金的所有權轉歸自己所有、或任意揮霍，形式或占有資金后攜款潛逃等。

【相關法條】

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》

14 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質特征。是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：

（1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；

（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；

（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；

（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；

（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

15 對于共同犯罪或單位犯罪案件中，不同層級的犯罪嫌疑人之間存在犯罪目的發生轉化或者犯罪目的明顯不同的，應當根據犯罪嫌疑人的犯罪目的分別認定。

（1）注意區分犯罪目的發生轉變的時間節點。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發生經營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收公眾存款的，這一時間節點之后的行為應當認定為集資詐騙罪，此前的行為應當認定為非法吸收公眾存款罪。

（2）注意區分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差異。在共同犯罪或單位犯罪中，犯罪嫌疑人由于層級、職責分工、獲取收益方式、對全部犯罪事實的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集資犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的則不具有非法占有目的，對此，應當分別認定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。

16 證明主觀上是否具有非法占有目的，可以重點收集、運用以下客觀證據：

（1）與實施集資詐騙整體行為模式相關的證據：投資合同、宣傳資料、培訓內容等；

（2）與資金使用相關的證據：資金往來記錄、會計賬簿和會計憑證、資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、資金主要用途、財產轉移情況等；

（3）與歸還能力相關的證據：吸收資金所投資項目內容、投資實際經營情況、盈利能力、歸還本息資金的主要來源、負債情況、是否存在虛構業績等虛假宣傳行為等；

（4）其他涉及欺詐等方面的證據：虛構融資項目進行宣傳、隱瞞資金實際用途、隱匿銷毀賬簿；等等。司法會計鑒定機構對相關數據進行鑒定時，辦案部門可以根據查證犯罪事實的需要提出重點鑒定的項目，保證司法會計鑒定意見與待證的構成要件事實之間的關聯性。

【參考案例】

1.廖某犯非法吸收公眾存款案[(2023)湘1225刑初25號]

（1）案件爭點：行為人向特定人員借款的行為是否構成非法吸收公眾存款罪。

（2）裁判要旨

法院認為，廖某承包修建會同河小寨橋時，經楊某某1介紹認識李某某(系楊某某1哥哥的妻弟)、宋某某后向二人借款，李某某、宋某某(系李某某好友)在核實廖某所承包工程項目屬實的情況后才決定借款給廖某。借款后，二人在廖某包工程的工地做事。廖某離開工地后，李某某、宋某某二人按照與廖某簽訂的協繼續在小寨橋工程施工，直至竣工并結算，因此，廖某與李某某、宋某某之間的借兼前為借貸，后為合伙。其間，經李某某介紹，其好友閆某某、石某某、向某某、趙某、宋某某1、楊某某與其簽訂了投資協議后以李某某的名義轉賬給廖某,4人均與廖某沒有直接交易行為，僅與李某某存在借貸關系。向某某先后在會同縣人行道板工程工地、小寨大橋工地做水電工，視為單位內部員工。閆某某后面借款給廖某是自愿的，閆某某、楊某某、趙某3人與李某某之間均為好友，且李某某后又成為該工程的合伙人，宋某某1與李某某是熟人關系，與廖某不熟，通過李某某介紹借款10萬元給廖某。基于上述事由，應認定李某某、宋某某、閆某某、石某某、向某某、趙某為特定對象，宋某某1為非特定對象；再者，本案并無證據證明廖某借款用于合法生產經營的行為擾亂了國家金融管理秩序。綜上，廖某的行為不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

2.張某集資詐騙案[(2023)豫14刑終5號]

（1）案件爭點：行為人成立唯縣銘捷種植專業合作社后，沒有將集資款用于生產經營，能否據此認定其具有“非法占有目的”。

（2）裁判要旨：

經查，張某成立的唯縣銘捷種植專業合作社沒有經濟實力，其成立的目的就是進行非法集資活動，其宣傳給付高息并用虛假的比亞迪汽車出廠合格證作抵押，使用的是詐騙手段。對于募集到的資金，被張某、馬某衛等人“借”去195萬余元，這實質上是對集資款的非法占有。剩余的集資款沒有用于生產經營活動，進一步證明了張某沒有歸還集資款本息的能力。張某對剩余的資金去向拒不交代，進一步證明了張某沒有歸還的意圖。本案有500余萬元集資款不能歸還，給被害人造成特別巨大的損失。依照最高人民法院《非法集資司法解釋》，集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資不能返還的以及拒不交代資金去向，逃避返還資金的行為系集資詐騙。故張某的行為構成集資詐騙罪。

3.麻某某集資詐騙案[(2023)川01刑終177號]

（1）案件爭點：行為人非法集資后，將少部分資金用于生產經營，導致巨額資金不能返還，能否據此認定其“具有非法占有目的”。

（2）裁判要旨：

二審法院認為，華山公司違反國家的金融管理規定，以非法占有為目的，向不特定社會公眾非法集資，騙取人民幣4,588740元，數額巨大，其行為已構成集資詐騙罪。原審被告人麻某某作為收取資金的財務人員，系直接責任人，應依法處關于抗訴機關所提麻某某主觀上有非法占有的目的，其行為應構成集資詐騙罪的抗訴意見，以及原審被告人麻某某所提，其只是受雇收取集資人款項，對詐騙不知情，不構成集資詐騙罪的辯護意見。二審法院認為，最高人民法院《非法集資司法解釋》第4條規定，集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認定為具有非法占有的目的。麻某某將集資款項中的54%交給麻某忠，其余46%交給業務員作為提成款，華山公司還需向投資人返還月息3%的高利息，此種集資模式實際可以用千投條的資金遠遠小于集資的資金，并且還需支付高額的利息，正常的經營將難以承受如此巨大的融資成本。因此，此種模式并非正常的籌集資金的行為，而是具有華占有的目的。麻某某明知這種模式存在的問題，仍然參與這種模式的集資行為，可以認定其主觀明知具有非法占有的目的。故對檢察機關的抗訴意見予以采納，對麻某某的辯護意見不予采納。

4.高某某非法吸收存款案[（2023）邯縣刑初字第102號]

裁判要旨：高英偉從2010年初在邯鄲市及各縣區設立河北偉光合作社，在沒有取得中國銀監會邯鄲監管分局頒發的金融許可證，沒有取得吸收存款的資質情況下，通過印制發放宣傳手冊、宣傳單，帶領儲戶參觀，熟人介紹等方式面向社會公眾非法吸收大量存款。截止到2023年5月共設立邯鄲縣（下設58個代辦站）、武安市、肥鄉縣、成安縣、磁縣、臨漳縣、永年縣、大名縣、曲周縣、廣平縣等多個偉光蔬菜種植專業合作社，吸收存款人民幣2.8億余元，用于煤炭運輸銷售、建蔬菜大棚等項目。