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某日下午，犯罪嫌疑人某初中男教師何某以“作業不認真要重寫”為由,讓該校兩名初二年級男生(均年滿14周歲)到其房間補做作業。到房間后,何某先對兩少年訓斥了一番,聲稱要罰打屁股。其間,何某心生歹念。何某連嚇帶誘對兩名少年在椅子和床上先后實施了“雞奸”,.兩少年只能忍著淚任其擺布。其中一少年回家告訴家長,家長報警。
何某的行為是否構成強奸罪、猥褻兒童罪等犯罪?
我國現行《刑法》 第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”本條是關于罪刑法定原則的規定。其基本內涵是“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”。
罪刑法定原則是刑法諸原則中最重要的原則。它體現了法治社會刑法的最基本的特征,這里的罪刑法定原則是相對于罪刑擅斷而言的.罪刑擅斷是封建專制社會刑法的基本特征,是人治精神在刑法中的體現.在罪刑擅斷的刑法中,刑法不具有可預測性,處于一種不確定的狀態，行為是否構成犯罪,是由當權者根據個人的主觀好惡來決定的,所謂言出法隨.在這種情況下,公民處于絕對的恐懼之中,缺乏必要的安全感。
在1810年《法國刑法典》中，首次確立了罪刑法定原則。罪刑法定原則被奉為現代刑法的首要原則,現代各國法律普遍地規定了罪刑法定原則,該原則也逐漸被不少國際公約所確認。1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》第12條第2項規定：“任何人的任何行為或不行為,在其發生時依國家法或國際法均不構成刑事罪者,不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規定。”1966年12月16日聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第15條重申了前述規定。
我國1997年在修訂后刑法典中規定罪刑法定原則,這是我國刑事法治事業的重大進步。
罪刑法定原則在整個刑事立法、刑事司法中都具體表現出來。這種表現主要體現在以下幾個方面：一是禁止類推及其類推解釋；二是事后法，即指刑法不得具有溯及既往的效力；三是禁止習慣法；四是刑法的明確要求，不明確則無效。
我國1979年《刑法》曾在第160條規定了流氓罪。1984年11月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》,曾將流氓罪界定為“流氓罪是聚眾斗毆,尋釁滋事,侮辱婦女或者進行其他流氓活動,破壞公共秩序,情節惡劣的行為。”明確規定：“雞奸幼童的;強行雞奸少年的;或者以暴力、脅迫等手段,多次雞奸,情節嚴重的”,屬于上述“其他流氓活動”。可見,在1979年《刑法》條件下，何某的行為可以構成流氓罪。但我國1997年《刑法》廢除了流氓罪的罪名,將其中的聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女、聚眾淫亂、猥褻兒童等規定了獨立的罪名,而不再把雞奸少年等流氓行為作為犯罪予以規定。
在1997年《刑法》中,何某的行為與強奸罪與猥褻兒童罪兩罪較為接近。但根據罪刑法定原則“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”的精神,何的行為不符合強奸罪和猥褻兒童罪的構成要件：
（1）何某的行為不構成強奸罪。我國刑法第二百三十六條第一款明確規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。”這就明確地把強奸罪的犯罪對象限定為婦女,男性不能成為強奸罪的犯罪對象。
（ 2）何某的行為不構成猥褻兒童罪。我國刑法第二百三十七條第三款規定了猥褻兒童罪。其犯罪對象包括男童與女童。根據司法解釋的規定,我國刑法上的“兒童”是指不滿14周歲的人。由于本案中的兩名被害人都已年滿14周歲。因而不符合猥褻兒童罪的犯罪對象條件。
對于這種猥褻已滿14歲的男童的行為,2005年8月28日通過的《治安管理處罰法》第四十四條規定:“猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節惡劣的,處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的,處十日以上十五日以下拘留。”
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