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一、基本案情

2023年12月，大車司機孫某與收費站工作人員王某勾結，當王某值班時，孫某的車隊以輕微撞擊欄桿致其抬起的方式通過ETC專用通道，王某不予阻攔和登記，從而逃繳高速通行費。事后司機孫某給予王某所逃繳金額的50%作為好處費。孫某與王某串通，以此方式逃繳高速通行費，累計金額20000元。

二、分歧意見

本案是身份犯與無身份犯共同犯罪案件，關于此類案件的定性，主要存在以下五種典型分歧意見：

第一種意見認為，按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質。單獨來看，收費站工作人員構成職務侵占罪，司機構成盜竊罪。若司機起主要作用，則按司機罪名定性，收費站工作人員也定盜竊罪；若收費站工作人員起主要作用，則按其罪名定性，司機也定職務侵占罪。

第二種意見認為，按照實行犯（正犯）的犯罪性質確定共同犯罪的性質。在逃繳高速通行費案件中，收費站工作人員發揮了關鍵作用，其利用崗位職權，使逃繳通行費的司機免于被記錄和查獲。如果沒有收費站工作人員配合與默許，司機即使可以撞桿逃繳通行費，也會被人工記錄或者通過監控記錄，司機將難以持續順利作案。所以，收費站工作人員是實行犯，應按照作為實行犯的收費站工作人員定罪。收費站工作人員定職務侵占罪，無身份的司機定職務侵占罪的幫助犯。因為涉案金額未達到職務侵占罪的入罪標準（6萬元），司機和收費站工作人員都無罪。

第三種意見認為，對于無身份者與有身份者共同實施職務犯罪，認定犯罪性質最根本的依據在于有身份者是否利用其身份或職務進行犯罪。在串通逃繳高速通行費犯罪過程中，收費站工作人員利用其身份或職務便利實施犯罪，使無身份者司機的犯罪性質發生了質的變化，整個案件應當依照收費站工作人員的犯罪性質認定為職務侵占罪。但是因金額未達到入罪標準，司機和收費站工作人員都無罪。

第四種意見認為，應各自定罪，有特定身份的按照身份犯定罪，沒有特定身份的按照普通罪名定罪。收費站工作人員因涉案金額未達到職務侵占罪入罪標準，不構成犯罪；司機構成盜竊罪。

第五種意見認為，從有特定身份者角度，收費站工作人員實施了職務侵占行為，構成職務侵占罪，司機構成職務侵占罪的共犯（幫助犯）。從無特定身份者角度，司機構成盜竊罪，收費站工作人員構成盜竊罪共犯。結合兩個角度，收費站工作人員構成職務侵占罪、盜竊罪共犯，司機構成盜竊罪、職務侵占罪的共犯（幫助犯）。兩個人都同時觸犯了兩個罪，想象競合，則按照擇一重罪論處。涉案金額達到盜竊罪的入罪標準，司機和收費站工作人員都定盜竊罪。

三、評析意見

犯罪的性質由實行行為的基本特征確定，因此，在對身份犯與無身份犯共同犯罪案件定性時，首先判斷誰是實行犯，以實行犯為中心判斷共同犯罪性質。本案的特殊之處在于，實行犯并非一目了然，需要結合案件具體特點分析判斷，因而導致案件定性有諸多分歧。本文認同第五種意見。具體分析如下：

（一）犯罪行為定性分析

1.司機行為是實行行為。犯罪的實行行為是指刑法分則中具體犯罪構成客觀方面的行為。在共同犯罪中，實行犯是具體犯罪事實的核心角色，是犯罪過程的關鍵人物，其特點是對法益的侵害具有直接性或者支配性。因此，實行行為是對法益進行直接侵害或在犯罪中起支配性的行為。司機的行為是幫助行為，還是實行行為，是解決本案必須回答的問題，也是案件定性關鍵所在。本案中司機與收費站工作人員無從屬關系，雙方地位相當，并且事前共謀犯罪，表明司機具有共謀共同正犯地位。本案的財產性利益并不固然存在，司機駕車在高速公路行駛的過程，導致財產性利益（應繳高速通行費）生成。司機逃繳高速通行費，直接侵害財產性利益，這一事項只能由司機才能完成。逃繳高速通行費后，司機向收費站工作人員支付好處費，本質上是針對不法利益的“分贓”行為。司機參與了整個犯罪全過程，在犯罪中起到不可或缺的作用，處于必不可少的關鍵環節。更重要的是，司機的行為直接地侵害法益，在犯罪中起到相當的支配作用。因此，本文認為司機的行為是實行行為，構成共同犯罪的實行犯（正犯）。

2.司機構成盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，通過平和手段，將他人占有的財物轉移為自己占有。司機以輕微撞擊ETC欄桿致其抬起方式，從而逃繳高速通行費，表明其以非法占有為目的，通過平和手段，將屬于收費站的財產性利益（債權）轉移為自己占有。司機在逃繳通行費前，合法的財產性利益（債權）已經存在，收費站已擁有了向司機收取通行費的債權，收費站觀念上占有這份債權。通過逃繳通行費，司機把應繳收費站的通行費非法轉移為個人占有，此行為符合盜竊罪構成要件，達到盜竊罪入罪標準，應定性為盜竊罪。

3.收費站工作人員存在職務侵占行為。為便于討論，先不考慮入罪標準。表面上看，收費站工作人員收受財物，為他人謀取利益，構成非國家工作人員受賄罪。但從本質上看，向收費站工作人員贈送好處費是對逃繳通行費的“分贓”行為，收費站工作人員的私自處分單位的財產性利益（應收賬款），使司機獲得好處，單位遭受損失的不法行為，損害了收費站財產性利益。由于收費站工作人員實質利用了職務便利，應認定構成職務侵占罪。非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪制造的危害結果具有包容性，不具有獨立性。為避免重復評價，應根據吸收犯原理，重罪吸收輕罪，將收費站工作人員認定為職務侵占罪。

具體到本案，考慮實際涉案金額未達到入罪標準，收費站工作人員雖不構成職務侵占罪，但其職務侵占行為的不法性應得到刑法的否定性評價。

4.串通逃繳高速通行費行為分析。本案中收費站工作人員其利用崗位職權，在犯罪中起到關鍵作用，應認定為實行犯。基于“司機行為是實行行為”部分的分析可知，本案是身份犯與無身份犯共同實行犯罪，因此，要分別以兩個實行犯為中心分析案件的定性。若逃繳數額達到職務侵占罪入罪標準，從身份犯角度，收費站工作人員構成職務侵占罪，司機構成職務侵占罪共犯；從無身份犯角度，司機構成盜竊罪，收費站工作人員構成盜竊罪共犯。綜合兩個角度，收費站工作人員構成職務侵占罪、盜竊罪共犯，司機構成盜竊罪、職務侵占罪的共犯（幫助犯）。兩者都同時觸犯了兩個罪，想象競合，按照擇一重罪論處。具體到本案，實際涉案金額未達到職務侵占罪入罪標準，收費站工作人員不能定職務侵占罪，但涉案金額達到盜竊罪入罪標準，故司機和收費站工作人員都應定盜竊罪。這樣處理，將法益侵害結果合理歸屬于行為人，克服了正犯行為相對性問題。

（二）其他觀點存在的不足

第一種意見按照主犯罪名確定犯罪性質的觀點，假如累計逃費5000元，司機為主犯，司機給收費站工作人員2500元，則收費站工作人員也定盜竊罪（共犯）；假如累計逃費20000元，收費站工作人員為主犯，司機給收費站工作人員10000元，則因未達到職務侵占罪的數額標準，收費站工作人員和司機都不能入罪。逃費數額小尚能入罪，數額大反而不入罪。這就違背了罪刑相適應原則。此外，如果兩個人在共同犯罪中作用相當，此觀點將無法適用。

第二種意見按照實行犯（正犯）罪名定罪，此觀點傾向于共同犯罪中只有一個（種）實行犯，甚至“自然”地認為在身份犯與無身份犯共同犯罪中身份犯才更適合作為實行犯。這種觀點先入為主，將導致無法客觀分析無身份犯在共同犯罪中的地位和作用。對于本案中身份犯和無身份犯均屬于實行犯（正犯）的情形，此種觀點將難以適用。

第三種意見按照有身份者是否利用其身份或職務進行犯罪確定共同犯罪性質，若無身份者是教唆犯或者幫助犯，則毫無問題。如妻子幫丈夫（國家工作人員）收受賄賂。丈夫是受賄罪的實行犯，妻子是共犯（幫助犯）。此時，妻子按照丈夫（實行犯）定罪。而本案不同于上述案例，司機作為實行犯，不能按照共犯從屬性原理定罪。如果按照有身份者定性，司機將因為與收費站工作人員共同犯罪而得不到應有的懲罰，這樣既違背罪刑相適應原則，又為犯罪分子逃避打擊提供了指引。此種觀點機械地認為無身份人員不能成為身份犯與無身份犯共同犯罪中的實行犯，對實行犯內涵缺乏深刻理解，不利于案件的客觀評價。

第四種意見中各自定罪的觀點，會導致邏輯矛盾。假如累計逃費4000元，司機給收費站工作人員2000元，則司機應定盜竊罪；收費站工作人員則因犯罪數額小不能入罪。假如累計逃費20000元，司機給收費站工作人員10000元，司機定盜竊罪，收費站工作人員依然無法定罪。作為共犯的收費站工作人員，因為有了特定身份從而逃脫刑法制裁，這就違背了樸素的正義價值，特定身份成為刑事處罰的擋箭牌，逃脫刑事制裁的“護身符”，這是對罪刑相適應原則的背離。各自定罪的觀點過分強調犯罪行為獨立性，無視共同犯罪整體性，不利于共同犯罪案件整體評價。

（三）法條競合產生的罪刑不相適應問題的解決思路

罪刑相適應原則，是指刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。進一步考慮，若本案涉案金額達到職務侵占罪入罪標準，則會發現特殊之處：收費站工作人員同時觸犯盜竊罪和職務侵占罪，兩罪卻屬于法條競合。按照法條競合處理辦法，特殊法優于一般法，則身份犯收費站工作人員應定職務侵占罪。犯罪的雙方都是實行犯，在共同犯罪中作用相當，一方定輕罪職務侵占罪，另一方卻定重罪盜竊罪，違背罪刑相適應原則。導致此情況出現的根本原因在于，盜竊罪與職務侵占罪的入罪和量刑標準不同。

為解決這個問題，有兩種處理方法。

第一種，采用包容評價方法。國家工作人員利用職務上的便利，竊取、騙取公共財物，雖然沒有達到貪污罪的數額起點（不成立貪污罪），但達到盜竊罪、詐騙罪的數額起點的，應認定為盜竊罪、詐騙罪。筆者認為，在非共同犯罪中這樣處理，某種程度上違背了立法本意；但在身份犯與無身份犯共同實行犯罪中，這樣處理有利于共同犯罪案件的整體評價。所以，本案在處理身份犯與無身份犯共同實行犯罪時，可以采納此種觀點，即將職務侵占罪包容評價為盜竊罪，以避免違背罪刑相適應原則的問題。

第二種，在特殊罪名處罰輕的情況下，按照想象競合擇一重罪論處。職務侵占罪比盜竊罪多侵犯了一個法益，即單位對職員的信任。理論上，職務侵占罪懲罰應當比盜竊罪重，但由于職務侵占罪入罪和量刑標準高，事實上懲罰卻比盜竊罪輕。若收費站工作人員同時構成盜竊罪和職務侵占罪，則不按照法條競合處理，而是按照想象競合擇一重罪論處，將其認定為盜竊罪。

兩種方法異曲同工，殊途同歸，成功解決身份犯與無身份犯共同實行犯罪中因法條競合產生的罪刑不相適應問題。

綜上，本文為共同犯罪的定性提供參考邏輯。在處理身份犯與無身份犯共同犯罪案件時，先要緊密結合案件特點判斷誰是實行犯，再對共同犯罪的性質進行認定。串通逃繳高速通行費案件，屬于身份犯與無身份犯共同實行犯罪案件，應分別以兩個實行犯為中心分析犯罪行為定性，然后按照想象競合擇一重罪論處。本案中，收費站工作人員王某和司機孫某都構成盜竊罪。