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刑法第三百三十六條【非法行醫(yī)罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

【非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪】未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

非法行醫(yī)罪

（一）非法行醫(yī)罪的概念與犯罪構(gòu)成

非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

1.構(gòu)成要件的內(nèi)容為，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格卻非法行醫(yī)。

（1)行為主體必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。

根據(jù)2023年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行醫(yī)案件解釋》），第一條 具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：第一，未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動(dòng)的；第二，被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動(dòng)的；第三，未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動(dòng)的；第四，家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

對(duì)此說(shuō)明如下：

第一，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，只有通過(guò)了醫(yī)師資格考試，取得了醫(yī)師資格，并且經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。問(wèn)題是，刑法第336

條中的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是僅指未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，還是既包括未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，也包括取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格但沒(méi)有取得執(zhí)業(yè)證書？如果是前者，只有未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人才能成為非法行醫(yī)罪的主體；如果是后者，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人以及雖然取得該資格但沒(méi)有取得執(zhí)業(yè)證書的人，都能成為非法行醫(yī)罪的主體。我們采取后一觀點(diǎn)。

從法條的表述上看，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”顯然并不等同于“醫(yī)師資格”或“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，而是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一，即只有同時(shí)具有醫(yī)師資格和取得執(zhí)業(yè)證書，才屬于取得了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。從實(shí)質(zhì)上看，非法行醫(yī)罪首先侵犯的是公共衛(wèi)生，其次是醫(yī)療管理秩序，取得醫(yī)師資格但沒(méi)有取得執(zhí)業(yè)證書的人行醫(yī)，侵犯了上述兩種法益。因?yàn)樾嗅t(yī)并不是只要求有醫(yī)學(xué)知識(shí)與技能，還要求必要的設(shè)備與條件，否則也會(huì)危害公共衛(wèi)生。基于同樣的理由，曾經(jīng)同時(shí)具有上述兩種資格的人，由于某種原因被有關(guān)機(jī)關(guān)取消其中一種或兩種資格后，仍然可以成為本罪的主體。

第二，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條的規(guī)定，醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)的正式醫(yī)生并非都可以從事個(gè)體行醫(yī)。從行醫(yī)特點(diǎn)來(lái)看，集體行醫(yī)與個(gè)體行醫(yī)對(duì)患者的安全保障并不相同。因此，在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)院行醫(yī)的人，如果沒(méi)有取得個(gè)人行醫(yī)執(zhí)業(yè)許可證而從事個(gè)體行醫(yī)的，仍然可能成立非法行醫(yī)罪。

第三，在實(shí)踐中，有些沒(méi)有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人確實(shí)醫(yī)治了許多疑難雜癥，但同時(shí)也導(dǎo)致個(gè)別患者死亡，對(duì)此也不能免除其非法行醫(yī)罪的刑事責(zé)任。首先，行為人未取得醫(yī)

師執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，本身就具有非法性，不能以其醫(yī)治了許多疑難雜癥為由肯定其行為的合法性。其次，也不能因?yàn)槠溽t(yī)治了許多疑難雜癥，而否認(rèn)其造成患者死亡的事實(shí)。最后，即使是取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，為成千上萬(wàn)的患者醫(yī)治了疾病的人，但只要一次過(guò)失致患者死亡或者傷殘，也構(gòu)成醫(yī)療事故罪；與此相比，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)致人死亡的，理應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

第四，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，醫(yī)師經(jīng)注冊(cè)后，只能按照注冊(cè)的執(zhí)業(yè)類別，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。那么，對(duì)于違反該規(guī)定的行為應(yīng)否認(rèn)定為非法行醫(yī)罪？例如，牙科醫(yī)生為患者做闌尾炎手術(shù)，導(dǎo)致他人死亡的，是醫(yī)療事故罪還是非法行醫(yī)罪？我們認(rèn)為，刑法第336條所規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，可以解釋為未取得特定類型的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，對(duì)上述行為可以認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。

第五，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”顯然是一種特殊主體，但與一般的特殊主體要求具有積極的身份不同，本罪的特殊身份是一種消極的身份。所以，非法行醫(yī)罪屬于消極的

身份犯，具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，不可能成為本罪的正犯，但教唆或者幫助沒(méi)有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的，成立非法行醫(yī)罪的共犯（教唆犯或幫助犯）。例如，取得醫(yī)生

執(zhí)業(yè)資格的人雇請(qǐng)未取得該資格的人和自己共同行醫(yī)的，成立非法行醫(yī)罪的共犯。再如，有的醫(yī)院或衛(wèi)生行政管理機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人（具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格），明知對(duì)方?jīng)]有取得醫(yī)生執(zhí)

業(yè)資格，而且以前因非法行醫(yī)致人死亡，但仍然雇請(qǐng)其到本醫(yī)院行醫(yī)。對(duì)于這種行為，應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)罪的共犯，而不宜認(rèn)定為濫用職權(quán)等罪。

（2)客觀行為表現(xiàn)為非法行醫(yī)，即非法從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護(hù)理工作，屬于典型的職業(yè)犯，刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件包括了行為人反復(fù)從事非法行醫(yī)的行為，因此，不管非法行