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【摘 要】“風險社會”理論最初的目的是為了探討民主體制作用下應對社會新風險的具體策略，而并不是通過國家權利的擴張來解決該問題。此外，根據“社會風險”理論的相關內容，通過擴張國家權力來抵御社會風險本身就存在較大的風險。通過刑法來應對社會風險并不是通過風險刑法增強刑法本身所具有的恐嚇性。我國現行的刑法當中所謂的“風險社會”與“風險社會”理論中所強調的風險社會之間存在著本質的區別，刑法只是在隱喻社會風險，同時有時候還包括部分人為的風險。同時“風險社會”理論也無法成為風險刑法的基礎。從本質上來說風險刑法體現了刑法的威嚇作用在新時代的泛濫使用，使得合法性原則在很大程度上被突破。

【關鍵詞】風險刑法；風險社會；現實風險；抽象危險犯；控制策略

一、風險社會與風險刑法的提出

自從改革開放之后，我國的文化氛圍一直較為開放，特別是在互聯網技術開始發展之后，社會的開放程度進一步加深，從而促進了我國的社會轉型的進一步前進，在當下的社會轉型當中較為明顯的一個特征在于現代因素與傳統因素之間的不同特質共同作用于社會發展，從而導致社會形態呈現出較為明顯的混合性，即社會形態即不是傳統的，也不是現代的。在這個過程當中各種不同的思想觀念之間的碰撞更加的激烈，社會安全等多個領域都產生了較為嚴峻的挑戰[1]。

德國著名的社會學家烏爾里希所撰述的《L險社會》在當代中國具有很高的知名度，其中關于“風險社會”的觀念也得到了中國學術界的普遍贊同，因此，在當今我國的刑法研究領域當中，許多學者都是從“風險社會”的角度出發對刑法的基本理論進行研究風險刑法的現實風險以及控制策略研究，作為調整社會群體關系的基本法律，在應對不同的社會風險時刑法往往成為首要的選擇，因此，刑法的相關理論獲得了較大的發展空間。“風險刑法”的相關理論就是在這樣的背景下誕生的，風險刑法是指通過規制行為人違反規范的行為所導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地，周延地保護法益，進而為實現刑罰的積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系[2]。由于風險刑法理論的研究不斷加深，許多學者開始對傳統的刑法進行批判，同時在實際當中刑法的邊界也得到了不斷的突破。

二、風險刑法理論基準分析

從風險刑法的理論進行研究我們可以發現，風險刑法是從預防主義所得出的一種全新的刑法理論，由于風險往往具有很大的不確定性，同時還有可能造成較為嚴重的后果，從而導致必須要采取一定的預防措施，因此這就導致刑法的本質是一種提前介入。對于風險的規制往往是發生在侵害行為發生之前，這是一種主動出擊的行為，因此，在刑法當中預防是最重要的核心內容，盡管往往是采用刑罰才能達到這樣的預防目的。根據傳統刑法研究的相關內容，行為與結果都具有非常重要的意義。行為是刑法規范性得以有效明確的基礎，而結果則是刑法處罰確定性的最根本命脈，結果不僅可以是一種可能的有害結果，也可以是一種實際的有害結果。但是從風險刑法的角度進行分析，對社會群體進行懲罰并不是完全依據實際的有害結果，而是根據社會群體的行為本身是否具有一定的社會風險。但是這種理論依然存在著一定的問題，還是依然處于結果主義的范圍之內，同時對于一些不夠明確的風險行為進行處罰并不能讓所有人都心服口服，所有的問題在實際分析過程當中主要集中釋放在以下兩個方面的內容[3]。

（一）抽象危險犯與風險刑法的關系

現階段抽象風險犯的理論發展是以風險刑法的概念為基本依據，從另一方面來說社會風險的增加使得抽象危險犯與風險刑法的理論的出現奠定了必要的現實基礎，但是這種現實基礎并不代表著其理論基礎，同時也無法代表其理論本身。在關于抽象危險犯的理論被提出之后風險刑法與風險社會之間的關系都徹底理順，二者之間的邏輯也得到明確，從本質上來說抽象危險犯是風險刑法理論的價值所在[4]。

抽象危險犯的最初是在德國與日本的刑法當中出現的，但是從剛開始出現到目前為止基本上處于毀譽參半的狀態當中，其中所存在的一些較為尖銳的問題直到現在還一直還飽受爭議，許多專家與學者對許多概念本身的理解都不能達成基本的一致。許多學者往往傾向于采用一種全過程的否定判斷對抽象危險犯進行判定。當行為人的行為已經構成了犯罪，盡管其行為并不具有具體的危險與實質性的傷害結果，就可以判定為抽象危險犯。但是在實際的使用過程當中我們可以發現，這種判斷方式一般情況下往往會發生一定的錯誤[5]。從邏輯上分析我們可以發現，當我們需要證明A就是B的時候，如果結果只是證明A不是C，后者A不是D是完全不夠的。

但是另一方面作為危險犯的一個附屬概念，抽象危險犯的界定并不需要發生實質性的傷害結果是完全不存在任何爭議的，但是大部分的學者也僅僅在這一點上達成了共識，在更深層次的其他問題上大部分的學者都存在著很大的分歧，如在抽象危險與具體危險的分類、抽象危險犯與行為犯的認定、抽象危險與觀念危險的界定以及抽象危險犯是否可以作為構成要件等方面都許多學者的觀點都是完全不同的[6]。

（二）行為無價值與風險刑法

一直以來刑法的發展一直在主觀與客觀之間徘徊，導致這種現象的主要原因在于人類社會對于法治的追求與社會理想之間存在著較大的分歧，同時刑法的懲罰與預防的目的之間也存在著較大的分歧。同時在刑法的法治過程當中有三個地方會對刑法的發展產生一定的阻礙作用，即社會安全、國家的刑罰權以及被告人的合法權益。在進行法治化發展的過程當中如果過度強調被告人的權利則會使得權利受到較為嚴重的束縛，同時對于社會安全也會存在很大的制約。但是如果過度強調社會的安全則必然會導致國家權力被極大的提高。因此最理想的刑法是實現以上三者的共同平衡，這就要求我們必須要根據社會發展的具體情況對刑法的內容進行動態的調整，這也是導致在不同時期刑法在主觀與客觀之間徘徊的主要原因。但是風險刑法的理論已經不僅僅局限在主觀與客觀的范疇當中，風險刑法往往是從行為無價值理論出發發出一些聲明與主張，因此，就必須要明確主觀主義刑法與風險刑法以及行為無價值理論與風險刑法之間的關系。

⒖嘉南祝

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[2]姜濤. 風險刑法的理論邏輯――兼及轉型中國的路徑選擇[J]. 當代法學，2014，01：80-89.

[3]張兵. 風險時代的風險刑法――以《刑法修正案（八）草案》增設“危險駕駛罪”為視角[J]. 甘肅政法學院學報，2011，01：7-13.

[4]王立志. 風險社會中刑法范式之轉換――以隱私權刑法保護切入[J]. 政法論壇，2010，02：82-93.

[5]龍敏. 秩序與自由的碰撞――論風險社會刑法的價值沖突與協調[J]. 甘肅政法學院學報，2010，05：145-149.

[6]姚萬勤. 刑法應如何應對環境保護的“焦慮”――以風險刑法理念為視角[J]. 浙江社會科學，2015，07：48-55+156-157.

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