肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

周淑敏：詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員

——力求在詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪案件辯護領(lǐng)域做到極致專業(yè)

第一部分：前言

在司法實踐中，存在不少觸犯刑法的市場經(jīng)營行為被定性為詐騙罪或者合同詐騙罪。但如果從刑法理論、罪刑法定原則的角度上分析，這些觸犯刑法的市場經(jīng)營行為最適合的罪名是非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪等。在存在實質(zhì)性市場經(jīng)營行為、市場交易行為的前提下，行為人實際上付出了一定的對價，謀求的是非法經(jīng)營利潤，主觀上不具有非法占有的目的，不能以詐騙罪或合同詐騙罪論處。本文主要結(jié)合法理與案例深度分析一下詐騙罪與虛假廣告罪的區(qū)別及司法認定。

第二部分：詐騙罪與虛假廣告罪的異同

詐騙罪，是指行為人以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財產(chǎn)的行為。虛假廣告罪，是指違反國家廣告管理規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

這兩個罪名的共同點是行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，其區(qū)別在于兩個罪名的犯罪客體、犯罪主觀要件不同。

從犯罪客體的角度來說，詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而虛假廣告罪侵犯的客體是國家對廣告的管理秩序、市場競爭秩序以及消費者的合法權(quán)益。

從犯罪主觀方面的角度來說，詐騙罪的成立不僅要求行為人主觀上有詐騙的故意，還要求行為人具有非法占有的目的，即，行為人是在不履行任何義務(wù)或不付出任何對價前提下將對方的財物據(jù)為己有，類似空手套白狼，也不存在任何實質(zhì)性的市場經(jīng)營、市場交易。而虛假廣告罪的成立僅要求行為人主觀上具有非法獲利的目的，其本質(zhì)特征在于，它是公司企業(yè)以刊登或散發(fā)虛偽不實內(nèi)容的廣告，使消費者大眾信以為真，而從事價格與品質(zhì)不相稱的經(jīng)濟交易。

詐騙罪與虛假廣告罪之間最關(guān)鍵的區(qū)別在于一個要求行為人具有非法占有的目的，而另一個則要求行為人僅具有非法營利的目的。在行為人客觀上實施了欺騙行為的前提下，如果行為人主觀上僅具有非法營利的目的，而不具有非法占有的目的，則不構(gòu)成詐騙罪。對此，本文結(jié)合兩個司法實踐中的真實案例進行深入分析：

第三部分：深入分析詐騙罪與虛假廣告罪的區(qū)別

一、H某涉嫌保健品詐騙案

本案H某成立B公司銷售保健食品，部分業(yè)務(wù)員在銷售過程中對保健品的功能、效果進行了夸大宣傳、虛假宣傳，實際上這些保健品的實際功效并不如宣傳所稱的有效。對此，公訴機關(guān)認為：H某注冊成立B公司，帶領(lǐng)員工實施詐騙活動，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取“被害人”財產(chǎn)，主觀上具有非法占有的目的，成立詐騙罪。

筆者認為，公訴機關(guān)在認定案件事實時，存在兩個錯誤的入罪邏輯：

第一，以部分銷售手段涉嫌違規(guī)，全盤否定B公司銷售保健品的合法性；

第二，在錯誤認定、主觀認定H某成立B公司是為了實施詐騙活動的基礎(chǔ)上，以H某等人的欺騙行為來倒推他們主觀上具有非法占有目的，而罔顧全案存在大量能夠證明H某不具有非法占有目的的相關(guān)證據(jù)。如果以公訴機關(guān)的錯誤邏輯作為詐騙罪的認定標(biāo)準(zhǔn)，那么，任何合法、合規(guī)的企業(yè)只要存在部分欺騙、欺詐行為皆可以定性為詐騙罪，非法占有目的認定只要依據(jù)行為人存在欺騙行為，并結(jié)合公司經(jīng)營獲利的目的，必然難逃詐騙罪的追究，這樣的邏輯無疑是站不住腳的。

在本案，H某等人雖然在銷售保健品過程存在夸大宣傳、虛假宣傳的情況，但本案以下事實（有證據(jù)支撐）能推定H某等人主觀上不具有非法占有的目的：

（1）B公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)的合法主體，B公司旗下的保健品系三證齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工并經(jīng)過檢驗的合格產(chǎn)品，具有一定的保健功能，并非一般保健品詐騙案件中的“三無產(chǎn)品”。

B公司通過銷售保健品這一市場交易的方式取得他人財產(chǎn)，并不是無任何代價地占有他人財物。H某等人建立在合格產(chǎn)品基礎(chǔ)上的夸大宣傳、虛假宣傳，其謀求的是經(jīng)營利潤、非法利潤，而不是以非法占有為目的。

（2）B公司存在大量退貨退款的事實。我國法律、司法解釋沒有對詐騙罪“非法占有目的”作詳細規(guī)定，但最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對金融詐騙罪“非法占有目的”作了詳細規(guī)定，可以作為認定詐騙罪“非法占有目的”的參考。即：①明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為。而本案H某等人不僅不存在上述“非法占有目的”的通常行為，還有大量言詞證據(jù)證明B公司設(shè)立了復(fù)購部，專門處理客戶退貨退款事宜，大量實物證據(jù)證明B公司存在退貨退款的事實，并記錄了每一筆退貨退款的明細。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會對客戶退貨退款嗎？

另外，公訴機關(guān)以H某等人“將產(chǎn)品數(shù)倍價格賣給患者”為由，認定H等人主觀上具有非法占有的目的，這一邏輯是站不住腳的。本案大部分產(chǎn)品的進價一般是售價的20%或30%，換言之，產(chǎn)品的銷售價是成本價的3倍到5倍。在保健品市場中，保健品的銷售價一般為成本價的10倍，甚至更多。

筆者認為：①售價高并不等于利潤高，中間還存在大量的成本；②如果以售價高作為非法占有目的的認定標(biāo)準(zhǔn)，則中國的醫(yī)藥企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)是否就具有非法占有之目的了？③售價高低是屬于市場調(diào)節(jié)的范疇，如果認為售價高，消費者完全可以不去購買，將售價高認定行為人具有非法占有之目的無論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。辦案機關(guān)不能將“產(chǎn)品數(shù)倍價格賣給患者”片面地認定為“具有非法占有之目的”，不能將“營利”的目的等同于詐騙犯罪的非法占有之目的。

綜上，本案H某等人確實通過夸大宣傳、虛假宣傳的方式誘導(dǎo)客戶購買保健品，但這種行為是建立在實質(zhì)性的市場經(jīng)營、市場交易上的違規(guī)宣傳行為，擾亂的是正常的市場秩序，即便有侵害法益的行為，那侵害的客體也是國家對廣告的管理秩序、市場競爭秩序以及消費者的合法權(quán)益。《兩高關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十五條也規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假廣告罪定罪處罰。在H某僅具有非法營利目的，而不具有非法占有目的的情況下，即便構(gòu)成犯罪，也應(yīng)按照虛假廣告罪論處，這也是遵循罪刑法定原則的公正性要求。

二、D某涉嫌古董、藝術(shù)品詐騙案

本案公訴機關(guān)指控D某成立F古玩交易平臺（以下簡稱F平臺），在網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)布虛假、夸大的廣告信息，吸引客戶將藏品帶到公司，由鑒定師對藏品進行鑒定，收取鑒定費，并誘導(dǎo)客戶與平臺簽訂宣傳推廣合同，收取推廣費。對此，公訴機關(guān)認為：“D某等人發(fā)布虛假、夸大的廣告信息，虛夸藏品價值，欺騙被害人將藏品交由公司進行推廣，與被害人簽訂《推廣服務(wù)合同》收取高昂的推廣費。F平臺所謂的推廣只是把被害人的藏品在網(wǎng)上隨便發(fā)布推廣文章或者視頻，之后根本沒有跟進如何銷售。D某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。”

筆者認為，D某等人雖然在網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)布虛假、夸大的廣告信息，跟客戶簽訂《推廣服務(wù)合同》時也有一定的欺騙行為，但由于其履行了合同主要義務(wù)，謀求的是經(jīng)營利潤，主觀上不具有非法占有的目的，不能因為存在欺騙行為就認定其構(gòu)成詐騙罪。理由如下：

（1）行為人是否成立詐騙罪，不在于行為人是否實施了欺騙行為，而在于實施欺騙行為的同時，還要具備“非法占有的目的”，否則就成立民事欺詐或者虛假廣告罪。“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，是在不履行任何義務(wù)、不付出任何對價前提下將對方的財物據(jù)為己有，不能因為行為人獲得了經(jīng)濟利益，就認為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對法益侵害的程度。本案應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關(guān)注行為人獲得了利益。

（2）F平臺與客戶簽訂的《推廣服務(wù)合同》約定“甲方只對乙方的藏品提供宣傳推廣服務(wù)”，也實際履行了合同主要義務(wù)。即便部分業(yè)務(wù)員在口頭上跟客戶約定將其藏品賣出，但書面合同約定的是宣傳推廣服務(wù)（還簽訂了風(fēng)險告知書），實際上D某等人也履行了合同的義務(wù)，聘請了專業(yè)人員為客戶的藏品制作宣傳文案、宣傳圖片、宣傳視頻，并發(fā)布在刊物、公眾號、愛奇藝、電視臺等傳統(tǒng)媒介和互聯(lián)網(wǎng)媒介上，在這過程付出了大量成本（包括資金成本、知識成本、時間成本）和精力，謀求的是經(jīng)濟利益和經(jīng)營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區(qū)別。

（3）本案百分之九十的收費都是5萬元以下，“被害人”所支付價格與F平臺提供的服務(wù)以及所付出的資金成本、知識成本、時間成本相匹配，符合市場價的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。公訴機關(guān)指控“F平臺所謂的推廣就是隨便發(fā)布文章或視頻”抹殺了D某等人為履行合同所作的努力和在宣傳推廣方面所付出的成本、精力，與本案客觀事實不符。

如果涉案人員主觀上具有“非法占有的目的”，為什么要在簽訂合同后付出大量人力、物力去幫客戶制作宣傳圖片、宣傳視頻并放到互聯(lián)網(wǎng)、電視臺上推廣（這些視頻在互聯(lián)網(wǎng)上、電視臺上都能搜到），還約定了不完全履行義務(wù)的違約責(zé)任？顯然，本案被告人只有非法營利的目的，而沒有非法占有的目的。

（4）本案多名被告人均提到公司存在退款行為，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的。換言之，公司獲取客戶資金后，不僅沒有攜款潛逃、隱匿財產(chǎn)、肆意揮霍資金或者使用資金進行違法犯罪活動，也沒有搞假破產(chǎn)、假倒閉等逃避返還資金，反而對于客戶的投訴，還存在退款行為。如果D某等人具有非法占有的目的，為什么會對客戶進行退款？

（5）本案D某等人確實通過夸大宣傳、虛假宣傳的方式誘導(dǎo)客戶簽訂《推廣服務(wù)合同》，但需要特別注意的是：本案不同于其他古董詐騙案，本案簽訂的是推廣、宣傳的服務(wù)合同，而不是交易合同、拍賣合同。同時，F(xiàn)平臺還與客戶簽訂了風(fēng)險告知書，與電視臺簽訂了宣傳推廣藏品的合作協(xié)議，也提供了相應(yīng)的推廣、宣傳服務(wù)，付出了一定的對價。

綜上，D某主觀上僅具有非法營利的目的，不具有非法占有的目的，其行為直接侵犯的客體是國家對廣告的管理秩序、市場競爭秩序以及消費者的合法權(quán)益，而不是公私財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)以虛假廣告罪論處。