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2023年1月最高人民檢察院印發(fā)《人民檢察院刑事訴訟法律文書格式樣本（2023版）》（以下簡稱《2023年格式樣本》），將《抗訴（上訴）案件出庭檢察員意見書》修改為《抗訴（上訴）案件出庭意見書》（以下簡稱“出庭意見書”）。這份文書是二審階段檢察官出庭履職的主要文書，類似于一審階段的公訴意見書。但由于一審出庭中還有起訴書、量刑建議書、舉證質(zhì)證提綱等文書，公訴意見書的作用反而被分散了。正因此，出庭意見書在二審出庭中的分量要比公訴意見書在一審階段的分量更重，功能也更為綜合和集中。雖然二審階段也會(huì)進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐e證質(zhì)證，但明顯具有補(bǔ)充性。只是對(duì)于抗訴案件，有宣讀抗訴書這一環(huán)節(jié)，此時(shí)出庭意見書就要考慮與抗訴書的配合與協(xié)調(diào)，但對(duì)于更多需要檢察官出庭的上訴案件，出庭意見書是核心。

根據(jù)《2023年格式樣本》，出庭意見書主要內(nèi)容包括四個(gè)部分：一是論證本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，或者一審法院認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)存在疏漏、錯(cuò)誤之處；二是案件訴訟程序是否合法；三是揭露被告人犯罪行為性質(zhì)、嚴(yán)重程度，評(píng)析抗訴（上訴）理由；四是論證原審判決書適用法律、定罪量刑是否正確，有誤的，應(yīng)提出改判的建議。可見，《2023年格式樣本》對(duì)抗訴和上訴案件出庭意見書的格式和要求趨于統(tǒng)一，其最突出的變化就是將“檢察員”三字從出庭意見書中去掉，目的可能是更加體現(xiàn)嚴(yán)肅性，體現(xiàn)出庭意見書與公訴意見書一樣代表的是檢察機(jī)關(guān)的意見。

因?yàn)槌鐾ヒ庖姇c公訴意見書都屬于“空白”格式文書，除了頭部和尾部的一些格式要求之外，在正文上的格式要求很少。《2023年格式樣本》中所注明的四點(diǎn)要求，其實(shí)只起到一個(gè)大致的提示作用，如何具體表述，并無定法。即使庭前已經(jīng)審定，庭上檢察官發(fā)表意見時(shí)也會(huì)根據(jù)現(xiàn)場變化做出調(diào)整。即出庭意見書是高度個(gè)性化的文書，必須依附于檢察官個(gè)體的創(chuàng)造力，是無法完全規(guī)約和程式化的，這是庭審的不確定性和庭審實(shí)質(zhì)化的體現(xiàn)，也是這份文書一直以來被稱為檢察員出庭意見書的原因。同時(shí)，與公訴意見書一樣，出庭意見書是無需加蓋公章的文書，只需出庭檢察官具名即可。正因此，出庭意見書內(nèi)容才能夠在法庭上進(jìn)行調(diào)整變動(dòng)，以應(yīng)對(duì)庭審的靈活性。所以，出庭意見書很多時(shí)候呈現(xiàn)出一種“法無定法”的狀態(tài)，很難建立起像起訴書那樣的規(guī)則體系。對(duì)此，筆者結(jié)合出庭意見書的上述特殊性，簡要談一談撰寫出庭意見書的體會(huì)。

一、出庭意見書的定位和功能

出庭意見書的定位和功能取決于二審程序中檢察機(jī)關(guān)的定位，更具體來說就是出席二審法庭的檢察官的職責(zé)和定位。對(duì)此，刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定，2023年最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百四十六條規(guī)定了檢察官出席第二審法庭的任務(wù)是：（一）支持抗訴或者聽取上訴意見，對(duì)原審法院作出的錯(cuò)誤判決或者裁定提出糾正意見；（二）維護(hù)原審法院正確的判決或者裁定，建議法庭維持原判；（三）維護(hù)訴訟參與人的合法權(quán)利；（四）對(duì)法庭審理案件有無違反法律規(guī)定訴訟程序的情況記明筆錄；（五）依法從事其他訴訟活動(dòng)。

從這個(gè)規(guī)定看，對(duì)二審出庭檢察官的定位是一體化的，并不區(qū)分上訴案件和抗訴案件，這也是出庭意見書適用一個(gè)模板的原因。這五個(gè)任務(wù)歸結(jié)為一點(diǎn)，即為檢察官法所規(guī)定的檢察官的客觀公正立場，既要追訴犯罪，也要保障無罪的人不受刑事追究。具體來說就是有錯(cuò)糾錯(cuò)，無錯(cuò)維護(hù)司法權(quán)威。所以，出庭意見書既可以發(fā)表維持原判的意見，也可以發(fā)表發(fā)回重審和改判的意見，甚至可以發(fā)表無罪意見。對(duì)于抗訴案件，還可以提出撤回抗訴的意見，只不過有些不用開庭，也就無所謂出庭意見書了。

綜上，出庭意見書的靈活性較強(qiáng)，檢察官發(fā)表意見的方向是可以選擇的，判斷依據(jù)在于其對(duì)證據(jù)事實(shí)和法律適用的把握判斷。且二審適用全面審查原則，不受上訴或者抗訴范圍的限制。因此，檢察官的出庭意見并不僅僅是公訴立場和抗訴立場的強(qiáng)化，二審檢察官出庭也不僅僅是一審出庭的補(bǔ)充和附庸，而允許有獨(dú)立的立場，也應(yīng)該有獨(dú)立的立場。但這并不意味著二審出庭意見不受任何限制。首先，要受到指控范圍的限制，不能增加指控內(nèi)容，比如增加罪名和犯罪構(gòu)成要件事實(shí)。但是對(duì)于一些細(xì)節(jié)性事實(shí)在一審認(rèn)定事實(shí)不明確的情況下，可以進(jìn)行補(bǔ)充完善，如死者和傷者的具體位置，行為人擊打人員的數(shù)量等，都可以進(jìn)一步明確。這屬于一審法院認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)有疏漏。但如果疏漏的事實(shí)涉及更為嚴(yán)重的情節(jié)，影響定罪量刑，檢察機(jī)關(guān)沒有對(duì)輕判提出抗訴的，則不能提出加重量刑的出庭意見。這就要涉及第二個(gè)限制，即上訴不加刑原則。根據(jù)全國人大常委會(huì)法工委的解讀，對(duì)于重判提出抗訴的案件，與上訴立場相同，也要受上訴不加刑原則的約束，此種情況下檢察機(jī)關(guān)也不應(yīng)提出加重刑罰的意見。此時(shí)，如果認(rèn)為抗訴意見不正確，可以撤回抗訴；如果認(rèn)為抗訴方向不正確，可以在判決生效后在審判監(jiān)督程序提出抗訴另行糾正。但上訴不加刑原則并不影響糾正一審判決適用的錯(cuò)誤，如事實(shí)認(rèn)定、罪名適用存在錯(cuò)誤的，應(yīng)依法糾正。比如，一審判決不應(yīng)認(rèn)定自首而錯(cuò)誤認(rèn)定自首的，可以在出庭意見書中建議予以糾正，只是不能提出加重刑罰的意見。

二、出庭意見書應(yīng)與庭審緊密結(jié)合

出庭意見書一般是庭前寫好的，以對(duì)案件的實(shí)質(zhì)審查和判斷為基礎(chǔ)，包括：對(duì)事實(shí)和證據(jù)的全面審查，通過提訊了解到上訴人、原審被告人的態(tài)度，一審判決辯護(hù)人的辯護(hù)立場，以及庭前聽取的辯護(hù)意見等。但二審階段這些情況都可能發(fā)生變化，如，上訴人原來認(rèn)罪，但庭上翻供，或者原來不認(rèn)罪，而當(dāng)庭悔悟。辯護(hù)人的辯護(hù)立場和理由也可能會(huì)作出與一審階段不同的調(diào)整。如果有證人出庭，則現(xiàn)場的變數(shù)更多。對(duì)于上述情況，檢察官應(yīng)提前做好預(yù)判，出庭意見書也是預(yù)判的產(chǎn)物。但隨著庭審實(shí)質(zhì)化的不斷強(qiáng)化，上述意外情況出現(xiàn)的概率也不斷增加，庭審的不確定性在增強(qiáng)，對(duì)抗性也在強(qiáng)化。在這種背景下，出庭意見書須與庭審變化環(huán)環(huán)相扣，隨時(shí)調(diào)整。也即，出庭意見書不是在法庭上讀一遍即可，而是與發(fā)言提綱相類似，應(yīng)與庭審相契合，根據(jù)庭審變化進(jìn)行調(diào)整表達(dá)。所以出庭意見書是彈性的、框架性的，要與庭審緊密結(jié)合起來。

需要說明的是，與庭審的變化結(jié)合應(yīng)該是一種主動(dòng)結(jié)合，而不是被動(dòng)結(jié)合，即出庭檢察官應(yīng)主動(dòng)把握庭審走向。如，在法庭訊問和舉證質(zhì)證以及對(duì)辯護(hù)意見回應(yīng)的過程中，要提前考慮出庭意見的發(fā)表，在心中為出庭意見書打“腹稿”，敏銳捕捉哪些方面是原出庭意見書中沒有考慮到的，那么就應(yīng)將這部分內(nèi)容加進(jìn)來或者作相應(yīng)調(diào)整。綜上，檢察官應(yīng)將庭前準(zhǔn)備好的出庭意見書與自己在法庭上剛剛形成的出庭意見思路結(jié)合起來發(fā)表，即通過即席表達(dá)的方式將書面語言串聯(lián)起來，當(dāng)然，如果法庭變化較大，以出庭意見書為藍(lán)本完全脫稿表達(dá)也可以。對(duì)于上訴案件，因?yàn)樯显V案件中辯護(hù)人先發(fā)言，檢察官后發(fā)言，在第一輪發(fā)表出庭意見時(shí)，檢察官要注意對(duì)辯護(hù)意見進(jìn)行回應(yīng)。因?yàn)橥デ巴瓿傻某鐾ヒ庖姇遣豢赡芡耆A(yù)知全部辯護(hù)觀點(diǎn)的，此時(shí)就考驗(yàn)檢察官的臨場應(yīng)變能力，其基礎(chǔ)是案件的實(shí)質(zhì)化審查程度和庭審的準(zhǔn)備程度。當(dāng)檢察官對(duì)案件足夠熟悉時(shí)，庭審中遇到的情況一般都不會(huì)超出檢察官思考的“射程”之外，檢察官只需臨場組織好語言即可，即將既有的準(zhǔn)備和對(duì)辯護(hù)意見的回應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)場的結(jié)合。

三、不僅重視格式規(guī)范，也應(yīng)重視實(shí)質(zhì)效果

雖然出庭意見書有格式要求，格式規(guī)范很重要，但最重要的還是實(shí)質(zhì)效果。發(fā)表出庭意見書應(yīng)與庭審時(shí)的氛圍相結(jié)合，盡快切入主題，提煉庭審焦點(diǎn)，從焦點(diǎn)展開。需要注意的是，發(fā)表出庭意見切忌面面俱到，把所有的法律規(guī)定和分析都說一遍。已經(jīng)形成的共識(shí)，或者分歧不大的問題沒有必要多說，把最重要的核心問題指出，才能引起法庭足夠的關(guān)注，也才能使出庭效果實(shí)現(xiàn)最大化。庭審焦點(diǎn)有時(shí)在庭前就可以把握，而有的時(shí)候庭前預(yù)測不夠準(zhǔn)確，庭上發(fā)生了變化，在法庭調(diào)查時(shí)矛盾焦點(diǎn)才突顯出來。此時(shí)，就要抓住新的焦點(diǎn)，調(diào)整出庭意見的表述，抽取邏輯點(diǎn)，以更加切合的角度切入，從而產(chǎn)生最大的說服力。

還需注意的一點(diǎn)是，出庭意見書的語言要將書面語言與口語相結(jié)合，因?yàn)檫@份文書不是用來看的，而是用來讀的，甚至是用來說的，邏輯上不能過于繞，句式也不宜過長。這與判決書有很大的不同，出庭意見書必須通過出庭的話語表達(dá)出來才有實(shí)際效果，這個(gè)表達(dá)是口語化的。基于這樣的特點(diǎn)，檢察官在起草出庭意見書時(shí)就需要注意這一點(diǎn)。如果撰寫的時(shí)候不夠到位，現(xiàn)場表達(dá)的時(shí)候就需注意通過口語的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化。

這里還有一個(gè)誤區(qū)，就是為了揭露犯罪，一些檢察官喜歡在發(fā)表出庭意見時(shí)說“狠話”，其實(shí)這樣的話，效果有時(shí)會(huì)適得其反。發(fā)表出庭意見要體現(xiàn)檢察官的客觀公正立場，檢察官的客觀公正義務(wù)也體現(xiàn)在語言色彩中，而且要與法庭走向的變化相結(jié)合。如果上訴人在大量有力的證據(jù)面前仍然抵賴，檢察官可以當(dāng)眾戳穿其虛偽面紗和謊言；如果上訴人避重就輕，檢察官可以用帶有畫面感的語言還原犯罪的真實(shí)面貌，讓上訴人無從辯解。當(dāng)然，對(duì)于事實(shí)不清的案件，檢察官理應(yīng)全面分析呈現(xiàn)有罪和無罪證據(jù)，以審慎態(tài)度表明現(xiàn)有證據(jù)不足以定案的意見，體現(xiàn)客觀公正的態(tài)度。再如，對(duì)于一些罪大惡極的上訴人，雖然之前有過避重就輕的辯解，但二審?fù)徶兄鲃?dòng)坦白，配合司法機(jī)關(guān)，對(duì)犯罪事實(shí)完全供認(rèn)不諱的，檢察官在發(fā)表出庭意見時(shí)再強(qiáng)調(diào)上訴人犯罪行為的嚴(yán)重程度就顯得多余，而且與法庭氛圍不合，而是應(yīng)轉(zhuǎn)為肯定上訴人認(rèn)罪悔罪態(tài)度的轉(zhuǎn)變。

例如，筆者在一次二審?fù)徶邪l(fā)表出庭意見時(shí)就曾說道：“上訴人的態(tài)度不可謂不好，自始認(rèn)罪，又主動(dòng)坦白一起事實(shí)，而且還能配合司法機(jī)關(guān)提供線索，打擊網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪源頭，對(duì)于是否適用死刑，檢察官也左右權(quán)衡、反復(fù)思量，但是畢竟有兩條人命在身，我們是一個(gè)有死刑的國家，如果不判處死刑，公眾也很難答應(yīng)，所以堅(jiān)持維持原判”。該案中，鑒于上訴人當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度好，沒有任何辯解，原來準(zhǔn)備好的關(guān)于其犯罪手段殘忍等內(nèi)容，筆者沒再陳述，但表示：“雖然死刑難免，但是這種認(rèn)罪悔罪的態(tài)度是不是就沒有意義了？我認(rèn)為是有意義的：一是讓被害方的心理得到了一定的安慰；二是上訴人還有兩個(gè)兒子，他雖然辦了錯(cuò)事，犯了罪，但他在人生最后的一剎那，還是給自己的兒子做了一個(gè)‘榜樣’，做了一個(gè)敢作敢當(dāng)?shù)娜耍蝗且驗(yàn)樯显V人把該說的都說出來了，我想他走到人生終點(diǎn)的時(shí)候，也是坦然的。這些都不是虛無縹緲的，他們的意義是實(shí)實(shí)在在的。”筆者說完這幾句話后，上訴人在作最后陳述的時(shí)候痛哭流涕，說希望法庭能最后給他一個(gè)從輕的機(jī)會(huì)，他還想看看孩子，如果還要判他死刑，他也認(rèn)，他想將遺體捐獻(xiàn)給國家。這是筆者沒有想到的。筆者在法庭上發(fā)表的意見，出庭意見書上是沒有的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有想到上訴人會(huì)徹底認(rèn)罪悔罪。尤其是，當(dāng)上訴人說到要將遺體捐獻(xiàn)給國家的時(shí)候，令人觸動(dòng)。筆者在發(fā)表出庭意見時(shí)肯定了上訴人的悔意，講述了他認(rèn)罪悔罪的價(jià)值，沒有過多闡述其犯罪行為的嚴(yán)重性，體現(xiàn)了一種尊重。人其實(shí)就怕失去意義，即使將死之人也想找尋自己的價(jià)值，也希望自己獲得尊重。所以，出庭意見書也需要有一份了解與同情，當(dāng)我們努力去理解別人的時(shí)候，別人也愿意理解我們，理解司法工作，理解法律的意義。

二審終審，二審的出庭意見有時(shí)候就是最后的意見表達(dá)，因此，出庭意見書肩負(fù)著一種終局意義，檢察官需要從這種終局意義中把握出庭意見書的起草、調(diào)整和表達(dá)。通過釋放善意收獲善意，通過照顧常情常理體現(xiàn)樸素的正義觀念，通過關(guān)懷人性實(shí)現(xiàn)司法的終局價(jià)值，體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的公信力。

附文書樣本

北京市人民檢察院

上訴案件出庭意見書

提起公訴機(jī)關(guān)：北京市人民檢察院第×分院

起訴書號(hào)：京×分檢公訴刑訴〔××〕××號(hào)

一審法院：北京市第×中級(jí)人民法院

判決書號(hào)：(××)京××刑初××號(hào)

上訴人：張某某

案由：故意傷害罪

審判長、審判員：

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十五條的規(guī)定，我受北京市人民檢察院指派，代表本院，出席本法庭，依法執(zhí)行職務(wù)。現(xiàn)對(duì)本案事實(shí)、證據(jù)、程序和原審人民法院判決裁定發(fā)表如下意見，請(qǐng)法庭注意。

一、案件事實(shí)證據(jù)問題

1.監(jiān)控錄像中被害人的身份問題

目前根據(jù)綜合判斷，視頻中已經(jīng)倒地并被棍棒圍毆的被害人應(yīng)為劉某甲，而死者劉某乙應(yīng)該為錄像開始時(shí)出現(xiàn)的第一個(gè)人，且赤裸上身，被他人從后追上，并按著推出畫面之外。主要理由有：

第一，根據(jù)被害人李某某的陳述，死者劉某乙當(dāng)時(shí)上身赤裸，而另外兩名被害人均上身著T恤，而畫面中倒地被圍毆的被害人上身穿著衣服，因此應(yīng)該不是死者劉某乙。且根據(jù)李某某的陳述，其本人在十字路口被圍住，當(dāng)場沒有跑起來，劉某甲、劉某乙、張某甲跑了，而畫面中倒地的男子，明顯有跑動(dòng)過程，因此該人肯定不是李某某，很有可能就是劉某甲。

第二，劉某甲的陳述進(jìn)一步印證了李某某的說法，他說張某甲第一個(gè)跑，劉某乙第二個(gè)，我第三個(gè)，李某某在最后，因此張某甲沒有被打著，這與李某某沒有跑起來當(dāng)場被圍毆的陳述一致。同時(shí)劉某甲進(jìn)一步證實(shí)，其和劉某乙在一個(gè)廁所門前被打倒了，劉某乙倒在我北側(cè)三四米遠(yuǎn)的位置。這與畫面一致，畫面中出現(xiàn)的第一個(gè)人就是赤裸上身，被后方人員追上，按著推出了畫面，隨后才出現(xiàn)上身穿著衣服的倒地男子，據(jù)此判斷這一前一后，一個(gè)沒穿上衣，一個(gè)穿著上衣，先后被追上推倒的人，應(yīng)該分別就是劉某乙和劉某甲。另外結(jié)合李某某和劉某甲的陳述，在圍毆的過程中該二人各搶了一個(gè)棍子，沒有看到劉某乙搶到棍子，因此劉某乙應(yīng)該是赤手空拳的。這也與監(jiān)控錄像一致，在畫面最開始出現(xiàn)的上身赤裸者手里沒有拿任何東西，而在畫面中倒地的人手中拿著一個(gè)棍子。

第三，從現(xiàn)場的血跡分布也能印證剛才的分析，現(xiàn)場提取的第1號(hào)至5號(hào)血跡為劉某乙所留，其中前4處為美甲行飾品屋門前鐵鍬碎木把、鐵鍬頭及該門店門前所留血跡，第5號(hào)血跡由男廁所門前西側(cè)地面綠色碎木塊上提取，根據(jù)勘驗(yàn)筆錄，美甲店和手機(jī)店位于街道西側(cè)，且一北一南緊鄰，表明劉某乙當(dāng)時(shí)應(yīng)該位于兩個(gè)門店之間的街道上。而第6號(hào)血跡為劉某甲所留，該血跡位于男廁所門前西側(cè)地面，而根據(jù)勘驗(yàn)筆錄和照片，手機(jī)店在廁所對(duì)面，監(jiān)控應(yīng)該位于手機(jī)店對(duì)面公共廁所墻壁上，正好能夠拍攝到該區(qū)域的畫面，而手機(jī)店東側(cè)黃色左腳鞋后跟上的血跡（現(xiàn)場第8號(hào)血跡）為劉某乙、劉某甲的混合血跡，也與監(jiān)控錄像中部分人員圍毆畫面中倒地者，又跑出畫面繼續(xù)毆打，之后又返回畫面繼續(xù)圍毆的情況一致，表明有部分作案人先后毆打劉某乙、劉某甲兩人，或者經(jīng)過兩人的血跡處，從而留下了混合血跡。而在案的監(jiān)控錄像就是手機(jī)店安裝在公共廁所墻上以監(jiān)控自己店的情況，也就是說手機(jī)店位于廁所的對(duì)面，位于兩人被打的現(xiàn)場。而現(xiàn)場第9號(hào)、第10號(hào)血跡為李某某所留，位于××巷30號(hào)門前，表明李某某被打現(xiàn)場在該位置。

第四，現(xiàn)場的目擊證人也能進(jìn)一步證實(shí)上述情況，目擊證人、市場管理員郭某某明確證實(shí)：“我往那邊走時(shí)看見一個(gè)光膀子的男子躺著公廁靠市場北門一邊，另一名男子躺在這名男子南側(cè)兩三米遠(yuǎn)的地方。靠北側(cè)光膀子的男子已經(jīng)沒動(dòng)靜了。”表明光著上身的劉某乙在北邊，而南側(cè)的男子應(yīng)該是劉某甲，而且劉某乙的傷勢更重，已經(jīng)沒有動(dòng)靜了，最終劉某乙死亡，而劉某甲雖然也多處骨折，但系輕傷，證人的描述也與被害人的傷情輕重吻合。對(duì)此，目擊證人梁某某的證言能夠進(jìn)一步證實(shí)：“××年××月××日××?xí)r許，我聽到樓下非常亂，我看見樓下市場公廁對(duì)面有四五名男子手持一米多長的棍子，正在打一個(gè)光著上身的倒地男子。打了幾分鐘就離開了，跑到周圍的巷子里去了。過了一兩分鐘倒地男子剛想爬起來就被另外兩名男子用棍子打了幾下，結(jié)果這名倒地男子就不動(dòng)了。這男子在靠近男廁所門的西北側(cè)。后來我打‘110’報(bào)警了，救護(hù)車來的時(shí)候才知道這名男子旁邊還有一男子被打。”她清楚地證實(shí)了赤裸上身男子的方位，即“男廁所門的西北側(cè)”，也即剛剛超出鏡頭的地方，與視頻中赤裸上身者被按推出鏡頭的情節(jié)吻合，而該男子被圍毆兩次，也與視頻中顯示劉某乙、劉某甲先后被推倒后，分別被圍毆，在圍毆?jiǎng)⒛臣缀笥譀_出鏡頭繼續(xù)圍毆的情節(jié)吻合，再結(jié)合血跡的分布位置判斷，赤裸上身者正是劉某乙，他被按推出鏡頭外不遠(yuǎn)處，而在鏡頭中被圍毆的應(yīng)該為劉某甲。

第五，公安機(jī)關(guān)后續(xù)工作說明證實(shí)，三名傷者所在位置為：李某某在市場南端，劉某甲在市場內(nèi)北側(cè)廁所附近，劉某乙（死者）在市場北側(cè)附近。事實(shí)上，劉某乙也在廁所不遠(yuǎn)處，只是比劉某甲更靠北一些，但該說明至少進(jìn)一步印證了劉某乙和劉某甲的相對(duì)方位。

最終能夠確認(rèn)在鏡頭中被圍毆者為被害人劉某甲，但死者劉某乙在鏡頭中出現(xiàn)過，即在最開始的時(shí)候被人按推出鏡頭之外，倒在劉某甲的北側(cè)。兩人均在公共廁所附近被圍毆。

2.張某某具體的傷害行為，其是否毆打了死者

第一，張某某承認(rèn)打了一名被害人，但自稱打了南北通道南邊拐角處的一個(gè)人，用別人遞給他的棍子打的，根據(jù)前文的判斷，此人應(yīng)為被害人李某某。張某某承認(rèn)經(jīng)過了手機(jī)店附近，看見有一人倒在地上，但自己沒有動(dòng)手，別人給了他棍子，但是他丟在了地上。

第二，其他同案犯及目擊證人能夠證實(shí)張某某打人。同案犯張某乙證實(shí)張某某等人都用棍棒打了靠近女廁所倒地男子的后背。同案犯徐某某證實(shí)張某某拿的是一米多長的木棍。他們當(dāng)時(shí)都在××北門附近的那個(gè)廁所前邊圍著打?qū)Ψ降膬蓚€(gè)人。郭某某證實(shí)在廁所附近兩人倒地，而張某某等人使用木棍和鋼管圍毆這兩個(gè)人，而且明確在辨認(rèn)筆錄中稱張某某打得比較積極。根據(jù)之前的證據(jù)分析，該二人為劉某乙、劉某甲。

第三，錄像中到底有沒有張某某。雖然張某某予以否認(rèn)，但是案發(fā)初期的工作中張某乙對(duì)視頻進(jìn)行了辨認(rèn)，明確能夠在23:31:26和23:32:00指認(rèn)出張某某正在用棍子打被害人，劉某丙也對(duì)視頻進(jìn)行辨認(rèn)，能夠證實(shí)張某某參與打架。二審期間辦案民警根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的要求又赴湖北監(jiān)獄找到了正在服刑的同案犯張某乙，由其再次進(jìn)行視頻辨認(rèn)，并在現(xiàn)場視頻的截屏中圈畫出上訴人張某某，該人鞋上有明顯的反光條。

因此，綜合現(xiàn)有證據(jù)看，張某某對(duì)三名被害人都實(shí)施了毆打，其中也包括死者，其中打李某某是張某某自己承認(rèn)的，打劉某甲有目擊證人、同案犯證言及同案犯對(duì)監(jiān)控錄像的辨認(rèn)筆錄，打劉某乙有目擊證人、同案犯證言。

二、量刑問題

1.自首問題

上訴人張某某不應(yīng)認(rèn)定為自首，一審判決認(rèn)定自首有誤。張某某在宣布逮捕之前四份口供及捕后第一份供述中均不認(rèn)罪，直到到案兩個(gè)多月之后才開始認(rèn)罪，但也僅承認(rèn)打了一個(gè)人。公安機(jī)關(guān)出具到案經(jīng)過，特別證實(shí)張某某雖然主動(dòng)到案，但對(duì)其違法犯罪事實(shí)不能如實(shí)供述，特此記錄。根據(jù)刑法第六十七條，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。可見自首的成立條件不僅包括自動(dòng)投案，還需要具備如實(shí)供述的條件。而根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。根據(jù)該解釋，成立自首雖然允許翻供，但至少開始要如實(shí)供述，但是上訴人在到案后很長一段時(shí)間都拒不認(rèn)罪，嚴(yán)重影響訴訟順利進(jìn)行，既不符合自首的形式要件，也不符合自首的實(shí)質(zhì)要件，因此張某某不屬于自首，建議二審法院予以糾正。

2.張某某的刑事責(zé)任

本案的定罪沒有爭議，張某某也承認(rèn)打了一個(gè)人，故意傷害的基礎(chǔ)事實(shí)比較清楚。爭議主要集中在量刑情節(jié)上，本院認(rèn)為目前十年有期徒刑的刑罰已經(jīng)不足以評(píng)價(jià)張某某的罪行，但由于上訴不加刑原則，目前二審階段無法加重刑罰，只能維持原判。第一，張某某積極實(shí)施了毆打行為，從現(xiàn)有證據(jù)看，不只打了李某某一人，而是打了三個(gè)人。目前經(jīng)審查監(jiān)控錄像，其中一人穿淺色T恤，七分褲（或大短褲），腳上穿運(yùn)動(dòng)鞋，有反光條，在黑白視頻中很明顯。與多名同案犯和證人關(guān)于張某某的衣著特征陳述吻合，且其本人也承認(rèn)該大致穿著。張某某持棍子，與他人一起圍毆?jiǎng)⒛臣讜r(shí)，一開始由于人太多沒有打上，就沖出畫面去打劉某乙，又返回到畫面，在沒有太多人在打劉某甲時(shí)又蹲下掄起棍子擊打劉某甲，行為積極。根據(jù)二審期間公安機(jī)關(guān)赴湖北監(jiān)獄調(diào)取的張某乙證言，其通過在視頻截屏上圈畫證實(shí)，該人應(yīng)為張某某。現(xiàn)有多份證據(jù)證實(shí)張某某還打了劉某甲和劉某乙二人。根據(jù)張某某的行為，顯然十年有期徒刑的刑期已不再能夠充分評(píng)價(jià)張某某的刑事責(zé)任，應(yīng)該啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，再審加重其刑罰。第二，張某某第一時(shí)間呼喊通知同案犯，使事態(tài)升級(jí)，對(duì)全案的結(jié)果都有原因力，對(duì)全案結(jié)果應(yīng)該負(fù)責(zé)。第三，張某某雖然認(rèn)罪，但認(rèn)罪態(tài)度不好，避重就輕，非常勉強(qiáng)。根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，雖然主動(dòng)到案但不屬于自首。上訴人在一審階段認(rèn)罪認(rèn)罰，一審法院根據(jù)檢察院從寬處罰的建議，在量刑建議底線判處刑罰，已經(jīng)寬上加寬。現(xiàn)在上訴人既然上訴就意味著已經(jīng)撕毀了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，因此從寬的量刑建議也已經(jīng)失效，本不應(yīng)再享有從寬的待遇，只是由于上訴不加刑原則的限制，因此建議維持原判。

3.量刑建議

正如前文分析，現(xiàn)在有證據(jù)證明張某某打了三名被害人，又有呼喊同案犯的行為，與張某乙、張某丙等人行為相當(dāng)，或略低。但張某乙、張某丙等人認(rèn)罪態(tài)度好，供認(rèn)不諱，而且明確交代了共同犯罪的行為，對(duì)同案犯進(jìn)行質(zhì)證，對(duì)偵破案件有很大幫助。相比這兩名同案犯，張某某在外潛逃多年，雖然主動(dòng)到案，但很長時(shí)間都沒有如實(shí)供述，即使后續(xù)承認(rèn)了，也避重就輕，回避了主要犯罪事實(shí)。認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴，從寬的量刑建議已經(jīng)失效，自首也不應(yīng)認(rèn)定。綜合其量刑情節(jié)，理應(yīng)判處十年以上有期徒刑為宜。另外，從維護(hù)認(rèn)罪認(rèn)罰的司法秩序，維護(hù)司法權(quán)威的角度考慮，也有啟動(dòng)再審程序的必要性。

綜上，張某某伙同他人故意傷害被害人身體，致一人死亡、二人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，且系共同犯罪，依法應(yīng)予懲處，目前十年有期徒刑的刑罰已經(jīng)不足以評(píng)價(jià)其罪行，但由于上訴不加刑原則，在二審期間無法加重刑罰，目前只能維持原判。

啟動(dòng)再審程序的相關(guān)建議，本院將另行提出。

檢察官：×××

××年××月××日當(dāng)庭發(fā)表

（注：本案出庭意見被二審判決采納，后另行提出再審檢察建議）