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《刑法修正案（八）》規(guī)定未成年人犯罪不作為累犯，其積極意義，自不待言。但由于規(guī)定在刑法第65條中，而刑法關(guān)于重新犯罪從重處罰的條文分別有刑法第65條、第66條和第356條，同時(shí)這次又對(duì)刑法第66條的特殊條款作了增訂。未成年人犯罪不作為累犯是否還包括刑法第66條特殊累犯和第356條毒品再犯，司法實(shí)踐中引發(fā)爭議。筆者從立法精神解讀并對(duì)刑法相關(guān)條文系統(tǒng)分析后認(rèn)為，修正案的這一規(guī)定不僅包括刑法第65條普通累犯，還涵蓋刑法第66條特殊累犯和第356條毒品再犯。

一、問題提出：

潘某，男，1991年8月生。2008年1月因犯販賣毒品罪被判處拘役三個(gè)月，緩刑三個(gè)月；2008年10月因犯販賣毒品罪被判處拘役四個(gè)月。

2009年6月3日，潘某與徐某事先聯(lián)系后，委托陳某至上海市某路某弄口，將一小包毒品以人民幣300元的價(jià)格販賣給徐。雙方成交后被發(fā)現(xiàn)，潘某及陳某逃逸。經(jīng)鑒定該包毒品重0.3克，含有甲基苯丙胺成分。潘某于2011年5月25日自首。

檢察機(jī)關(guān)指控上述事實(shí)的同時(shí)，還認(rèn)定潘某系毒品再犯。法院據(jù)此判決潘某犯販賣毒品罪判處拘役四個(gè)月，罰金人民幣五百元。

該案于2011年8月5日判決，引發(fā)的問題是：《刑法修正案（八）》規(guī)定了未成年人犯罪不作為累犯，那么同樣具有累犯性質(zhì)的特殊累犯，還包括毒品“再犯”，是否也應(yīng)該排除呢?

二、未成年人犯罪不構(gòu)成累犯之解讀

《刑法修正案（八）》對(duì)于刑法中關(guān)于未滿18周歲的人犯罪規(guī)定作了三項(xiàng)重大修改：

其一，第6條對(duì)累犯制度的修改，規(guī)定不滿18周歲的人犯罪不作為累犯。

其二，第19條對(duì)前科報(bào)告制度的修改，犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報(bào)告義務(wù)。

其三，第11條修正案對(duì)刑法緩刑制度作了修改，其中，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿18周歲犯罪人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，同時(shí)符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)居住社區(qū)沒有重大不良影響的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。

上述這三項(xiàng)存在內(nèi)在的邏輯關(guān)系，立體展現(xiàn)了對(duì)未成年罪犯的“教育、感化、挽救”的方針。上述規(guī)定是《刑法修正案（八）》修改的一大亮點(diǎn)，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在立法上的落實(shí)，也是多年以來，社會(huì)各界有識(shí)之士不斷呼吁，特別是幾代少年司法工作者不斷努力的結(jié)果。中國少年司法走過了20余年，立法機(jī)關(guān)終于給予確認(rèn)，不能不說是一個(gè)歷史性的進(jìn)步。

不滿18周歲的人犯罪不作為累犯直接的法律后果是未成年罪犯，即使再有犯罪行為也不再作為法定從重處罰的情節(jié)。

這是考慮到未成年人身心發(fā)育尚未成熟，對(duì)犯罪錯(cuò)的未成年人更好地體現(xiàn)以教育為主的方針，便于他們以后順利地融入社會(huì)，成為服務(wù)社會(huì)的有用之材，是國家給予未成年人的一個(gè)特殊寬宥待遇。

事實(shí)上，社會(huì)對(duì)此亦有反對(duì)聲音，在修正案草案征求意見時(shí)，就有觀點(diǎn)提出，現(xiàn)在未成年人心智發(fā)育成熟較早，犯罪率逐年增高，犯罪惡性程度也越來越大，對(duì)未成年人犯罪，刑法已規(guī)定從寬處理，這些未成年罪犯沒有悔改并再次犯罪應(yīng)該作為累犯，但該意見最終沒有被立法機(jī)關(guān)采納。

對(duì)于該條，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)條文釋義，是指犯前罪時(shí)未滿18周歲的人。包括兩種情況：

一是指已滿14周歲未滿16周歲的人，犯刑法第17條第2款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒（《刑法修正案（三）》將“投毒”改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”）罪等八種犯罪行為的。這一年齡段的人除此之外，是不承擔(dān)刑事責(zé)任的，也稱相對(duì)刑事責(zé)任年齡。

二是指已滿16周歲未滿18周歲的人犯刑法分則規(guī)定之罪的。如果犯前罪時(shí)未滿18周歲，即使后罪已滿18周歲，依法也不作為累犯；如果行為人在年滿18歲前后實(shí)施數(shù)個(gè)行為，構(gòu)成一罪或數(shù)罪，因后罪判決時(shí)已滿18周歲，應(yīng)以累犯論處。

修正案草案征求意見時(shí)，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于不滿18周歲的人再犯刑法第17條第2款之罪的應(yīng)規(guī)定以累犯論處。這種以罪名劃分的意見意在對(duì)社會(huì)危害性大的未成年罪犯納入累犯的重點(diǎn)打擊范圍是有些偏頗的。

筆者認(rèn)為，這樣劃分會(huì)擴(kuò)大打擊到已滿14周歲不滿16周歲的人，只是側(cè)重對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)，沒有從未成年人這一人群整體考慮其身心發(fā)育尚不成熟、社會(huì)認(rèn)知程度尚不健全的情況，也與我國少年司法貫徹“教育為主、懲罰為輔”原則相悖的。立法機(jī)關(guān)也沒有采納該意見。修正案“犯罪時(shí)不滿18周歲的人不作為累犯”的規(guī)定，有利于有悔改表現(xiàn)或決心的未成年罪犯，輕裝上陣，以恢復(fù)他們重新做人的信心，引導(dǎo)順利地回歸社會(huì)。

對(duì)被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的未成年人，2011年4月30日之前再犯應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰之罪，且現(xiàn)在正在審理的是否構(gòu)成累犯。最高人民法院2011年4月25日法釋[2011]9號(hào)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第3條已作規(guī)定，前罪實(shí)施時(shí)不滿18周歲的，適用修正后刑法第65條的規(guī)定，即不再構(gòu)成累犯。

三、未成年人犯罪不作為累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯

這次《刑法修正案（八）》規(guī)定犯罪時(shí)不滿18周歲的人不作為累犯，這是新增加的內(nèi)容，其積極意義自不待言。在新舊法律交替時(shí)，司法實(shí)務(wù)中亟需解決的問題是：未成年人犯罪不作為累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（八）》將為成年人不作為累犯修正在刑法第65條中，依據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的原則，故刑法第66條特殊累犯和第365條毒品再犯的規(guī)定并未排除未成年人。確實(shí)，如果把修改后的刑法第65條普通累犯和第66條特殊累犯及第356條毒品再犯三個(gè)條文粗略對(duì)照，僅從條文字面上看，似乎可以發(fā)現(xiàn)特殊累犯與毒品再犯規(guī)定中并沒有將不滿18周歲的人排除在外。

但分析這一問題，首先必須解決已滿14周歲未滿16周歲的人重新犯罪應(yīng)如何看待。

刑法第17條第2款規(guī)定八種犯罪行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。修正后刑法第66條規(guī)定的危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和第356條毒品犯罪中，將販賣毒品的行為規(guī)定在內(nèi)。已滿14周歲至16周歲的人重新犯罪，也僅有販賣毒品罪才有可能構(gòu)成毒品再犯，且必須前罪是犯販賣毒品罪的。而上述刑法第66條和第356條規(guī)定的除販賣毒品罪之外，其他罪名均在刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪行為之外，即使觸及，依法不負(fù)刑事責(zé)任，不會(huì)發(fā)生特殊累犯及其他罪名之毒品再犯問題。

同時(shí)，按照最高人民法院法釋[2006]1號(hào)《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施刑法第17條第2款以外的行為，如果同時(shí)觸犯刑法第17條第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第17條第2款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰。所以，這一年齡段的人重新犯罪，即使犯有刑法第66條規(guī)定的三類犯罪，只有同時(shí)觸犯刑法第17條第2款規(guī)定的，才能構(gòu)成刑法第17條第2款規(guī)定的八種罪名，可以構(gòu)成普通累犯，而不發(fā)生特殊累犯問題。

其次，筆者綜合刑法累犯之條文分析并解讀認(rèn)為，犯罪時(shí)不滿18周歲的人不作為累犯，既包括刑法第65條普通累犯，也包括刑法第66條特殊累犯和刑法分則的第356條毒品再犯。理由如下：

第一，從《刑法修正案（八）》立法精神可看出，這次刑法對(duì)未成年人犯罪條款修正是著重完善從寬的規(guī)定。

為進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，按照教育為主、處罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度。考慮到未成年人身心發(fā)育尚未成熟，對(duì)犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)以教育挽救為主的方針，以使他們能更好地接受教育改造，便于他們以后順利融入社會(huì)，成為服務(wù)社會(huì)的有用之材，刑法中增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定。

從《刑法修正案（八）》的立法目的看，犯罪時(shí)不滿18周歲的人不作為累犯的規(guī)定除刑法第65條外，還應(yīng)當(dāng)包括刑法第66條特殊累犯及第356條毒品再犯。同時(shí)，刑法第65條中的“累犯”也與刑法第74條“累犯不適用緩刑”和第81條“累犯不適用假釋”規(guī)定中的“累犯”邏輯內(nèi)涵一致，立法機(jī)關(guān)并沒有“犯罪時(shí)不滿18周歲的人不作為累犯”中的“累犯”只是“普通累犯”一種解釋。

立法之所以這樣規(guī)定，是考慮到未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)和遵守兒童利益最大化的國際準(zhǔn)則的需要，未成年人涉及刑法第66條和第356條規(guī)定，均應(yīng)排除在特殊累犯和毒品再犯之外。同時(shí)，司法實(shí)踐中即使未成年人涉及刑法第66條和第356條規(guī)定的概率也是極個(gè)別的。

第二，比較刑法第65條和第66條分析可以看出，兩者從體例來說，同屬于刑法總則第四章第二節(jié)的累犯規(guī)定，刑法第65條的“但書”中的未成年人犯罪不作為累犯規(guī)定適用于第66條。

刑法第65條和第66條雖是普通與特殊條款的關(guān)系，但同樣規(guī)定在刑法總則一個(gè)章節(jié)中，都是法律對(duì)于累犯的規(guī)定，刑法第65條規(guī)定累犯的一般概念，即被判處有期徒刑以上刑罰的，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪是累犯，從重處罰。

而對(duì)于刑法第66條，這次《刑法修正案（八）》除保留原有的危害國家安全犯罪規(guī)定外，增加了恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，犯這三類罪的前罪與后罪之間并沒有時(shí)間限制，且相互可以互為前提，即在任何時(shí)候再犯上述任何一類罪的都以累犯論處。

這里“論處”兩字有其特別的法律含義，所謂“論”者則以刑法第65條中“累犯”論，即刑法第66條規(guī)定的三類犯罪均被看作是累犯；“處”則按刑法第65條規(guī)定的“從重處罰”的原則處理。

再看刑法第65條“但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”規(guī)定，如同刑法第13條關(guān)于犯罪的“但書”規(guī)定，其適用于刑法分則全部條文，具有普遍意義。

同樣，從邏輯關(guān)系看，刑法第65條“但書”中“不滿18周歲的人犯罪除外”的規(guī)定，既包括本條的普通累犯，同時(shí)，刑法第66條規(guī)定的三類犯罪既然均以累犯論處，“但書”中的規(guī)定對(duì)此當(dāng)然也應(yīng)適用，即對(duì)有前科的未成年人又犯刑法第66條規(guī)定的三類犯罪均應(yīng)排除特殊累犯的適用。

如前所述，已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第66條規(guī)定的三種犯罪不會(huì)發(fā)生特殊累犯的問題。實(shí)務(wù)中，即使是16周歲至18周歲的人參與危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪概率幾乎沒有，但黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中仍有未成年人參與的可能。

第三，比較刑法第65條和第356條分析可以看出，兩者是刑法總則與分則的關(guān)系，刑法第65條“但書”中的未成年人犯罪不作為累犯規(guī)定同樣適用刑法第356條。

1979年刑法僅有反革命犯罪的累犯，1996年刑法修訂時(shí)改為危害國家安全犯罪，作為刑法第66條。刑法第356條是同期修訂時(shí)新增加的，其源于全國人大常委會(huì)《關(guān)于禁毒的決定》，修訂時(shí)原封不動(dòng)被納入新法。這次修正，刑法第66條又增加了恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。

對(duì)于累犯，不管是普通累犯、特殊累犯，還是毒品再犯，其性質(zhì)是一樣的，都是立法者為加強(qiáng)社會(huì)控制與管理，而對(duì)重新故意犯罪的人予以從重懲治。只是毒品再犯是因前罪系涉毒而被判刑，再犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定之毒品犯罪，這與刑法第65條和第66條規(guī)定“在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的條件上有所差異，第65條還規(guī)定“在五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”，而第66條規(guī)定“在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的”與第356條“又犯本節(jié)規(guī)定之罪”的表述實(shí)質(zhì)一致，并無差異。

刑法第65條和第66條在條文表述為“再犯”，第356條表述為“又犯”，普通累犯及特殊累犯的成立條件比毒品再犯更為嚴(yán)格，但在二次以上犯罪的邏輯內(nèi)涵上是一致的。

其實(shí)，1996年刑法修訂時(shí)完全可以將毒品再犯的條款納入刑法總則關(guān)于累犯的條款中，即移入刑法第66條，作為其第2款，也以累犯論處。那么，這次修正時(shí)將犯罪時(shí)不滿18周歲不構(gòu)成累犯的內(nèi)容列入“但書”規(guī)定，則就順理成章，均可一并排除作為累犯適用。

即便如現(xiàn)在的立法現(xiàn)狀，刑法第66條和第356條兩者的條文關(guān)系是并列的，而刑法第65條和第356條則是刑法總則和分則的條文關(guān)系。

一般而言，刑法總則的內(nèi)容對(duì)分則部分應(yīng)該是普遍適用的，因?yàn)椋谭倓t是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原則與原理的規(guī)定，對(duì)分則具有概括、指導(dǎo)和制約作用。

而刑法第65條和第356條分別是普通條款與特殊條款，筆者也不否認(rèn)特殊條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)于普通條款。但筆者認(rèn)為，在解讀未成年人犯罪不作為累犯這一命題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將刑法總則的第65條普通累犯、第66條特殊累犯、第74條累犯不適用緩刑、第81條累犯不適用假釋和分則的第356條毒品再犯的規(guī)定集結(jié)在一起，放在一個(gè)層面上，并結(jié)合刑法修正案（八）的立法精神進(jìn)行研究。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第356條規(guī)定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是對(duì)毒品犯罪再犯從重處罰的特別規(guī)定。

筆者認(rèn)為，毒品再犯是否累犯特殊形式，只要對(duì)刑法第65條、第66條、第356條作一比較分析就不難得出結(jié)論，毒品犯罪與危害國家安全、恐怖活動(dòng)和黑社會(huì)性質(zhì)的組織三類犯罪相比，并沒有特異之處，毒品犯罪中的個(gè)別罪名在社會(huì)危害性上，甚至遠(yuǎn)輕于上述三類犯罪，同時(shí)，否認(rèn)毒品再犯是累犯的特殊形式，就會(huì)將毒品再犯排除在刑法第74條和第81條規(guī)定的累犯之外，造成毒品再犯可以適用緩刑或假釋現(xiàn)象的出現(xiàn)。

如某甲因毒品犯罪被判刑，刑滿釋放五年以后，已不能作為普通累犯，其間又犯輕微的毒品犯罪，是毒品再犯，且到案后有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其是否可適用緩刑？

如果將毒品再犯視為累犯特殊形式，則不能適用緩刑，符合立法原意；如果不作為累犯特殊形式，上述例子就可適用緩刑，同樣的還有再犯是否可以假釋的問題。所以，前述“毒品再犯不是累犯的特殊形式”的觀點(diǎn)值得商榷。

司法實(shí)務(wù)中，對(duì)此有兩種觀點(diǎn)同出于最高人民法院的相關(guān)文件，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)依法同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人，一律適用刑法第356條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。

有學(xué)者對(duì)該觀點(diǎn)提出疑問，其認(rèn)為，刑法第356條是鑒于毒品犯罪的嚴(yán)重性才作出再犯規(guī)定的，如果對(duì)符合累犯條件的也僅適用該再犯規(guī)定，則意味著對(duì)符合累犯條件的毒品犯罪可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于符合累犯條件的，必須適用總則關(guān)于累犯的條款，而不再適用刑法第356條。換言之，刑法第356條應(yīng)僅適用于不符合累犯條件的再犯。

筆者認(rèn)為，由于將毒品再犯游離于累犯之外，故才會(huì)產(chǎn)生再犯是否可適用緩刑和假釋之爭，如果將毒品再犯認(rèn)定為累犯的特殊形式，問題也就迎刃而解。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。其理由是，這樣的規(guī)定符合刑法的規(guī)定，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治毒品犯罪的立法精神和刑事政策，而且有利于羈押部門掌握罪犯的情況，從而避免對(duì)同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的罪犯適用緩刑和假釋的情況發(fā)生。

筆者認(rèn)為，如前所述，對(duì)于累犯應(yīng)從重處罰，立法并無將毒品再犯作為突出重點(diǎn)之意。第二種觀點(diǎn)只是部分司法者的臆猜，將“胡子眉毛一把抓”，有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌，并不可取。因?yàn)椋怪貜?fù)評(píng)價(jià)是刑法評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。再者，將毒品再犯排除在累犯之外，則難道累犯不能適用緩刑或假釋，而比之打擊更為嚴(yán)厲的毒品再犯倒可以適用不成！所以，對(duì)毒品再犯實(shí)際應(yīng)當(dāng)理解為按刑法第65條規(guī)定以累犯論處，是累犯之特殊形式。

《刑法修正案（八）》將未成年人犯罪排除在累犯之外，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為未成年人犯毒品犯罪的也不作為再犯。如果認(rèn)為不滿18周歲的人犯刑法第66條和第356條規(guī)定中的犯罪行為依然構(gòu)成特殊累犯和毒品再犯，那么，實(shí)務(wù)中會(huì)產(chǎn)生這樣的尷尬：

例如一個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人罪被處罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，五年之內(nèi)再犯罪，其依法不能構(gòu)成累犯；而如果同樣一個(gè)人販賣1克海洛因被判過刑，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的毒品犯罪，即使情節(jié)輕微，也要構(gòu)成毒品再犯，這未免有所失衡，且如果該未成年人被從輕處罰，在緩刑、假釋或暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯前述毒品犯罪的，除依法數(shù)罪并罰外，仍應(yīng)適用刑法第356條認(rèn)定為毒品再犯。

因?yàn)椋梢?guī)定“判過刑”是指前罪判決已生效，而不論是否已經(jīng)服刑完畢，包括刑罰未執(zhí)行或者未執(zhí)行完畢的情形。毒品再犯不要求前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或赦免，也不要求本次犯罪與前次犯罪之間有確定的時(shí)間間隔。

四、結(jié)語

筆者的上述解讀還祈望通過立法或司法解釋作進(jìn)一步闡釋。

[編后]刑法修正案八頒布后，筆者提出了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，包括普通累犯、特殊累犯、毒品再犯的觀點(diǎn)。武漢毒品會(huì)議紀(jì)要討論稿卻把毒品再犯排除在外，但正式稿出來以后，回避了這一問題。之后，刑事審判參考上有個(gè)案例，未成年人前科封存，即在下一次犯罪中不能作為證據(jù)使用，實(shí)際承認(rèn)了未成年人犯罪也不構(gòu)成毒品再犯的觀點(diǎn)。再之后，有一種聲音：對(duì)未成年人再次犯罪的，以宣告刑五年為基點(diǎn)，五年以上構(gòu)成；以下則不構(gòu)成。典型的選擇性司法解釋。

筆者認(rèn)為，96年刑法修改時(shí)，如將再犯放在特殊累犯中就沒有問題，這是當(dāng)時(shí)立法疏漏。類似問題在普通走私罪中也出現(xiàn)過。所以，為解決再犯不適用緩刑、假釋問題，導(dǎo)致毒品會(huì)議紀(jì)要中累犯、再犯問題上前后矛盾，再犯危害性不一定比特殊累犯要嚴(yán)重。另外，筆者立論如果有問題，最高院完全可以解釋，但沒有，只是口口相傳，導(dǎo)致司法適用相左，找不到依據(jù)！