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這節課講傷害罪，在講傷害罪之前，我講一下上次布置的案例。我看了你們的作業。關于第一個問題，即是否存在不作為的間接正犯，有的同學認為，行為無價值論會否認不作為的間接正犯，而結果無價值論會肯定不作為的間接正犯。其實，這個問題跟行為無價值和結果無價值沒有什么關系。羅克辛教授是比較偏向于結果無價值論的學者，但他認為，這種情形只需要認定為直接正犯，而不需要認定為不作為的間接正犯。另外有一些偏向行為無價值的學者，則認為理論上存在不作為的間接正犯?？梢钥隙ǖ氖?，小孩的死亡要歸屬于甲的不作為。一提到不作為，肯定就要講作為義務。其實，本案中，甲有兩個義務來源：一方面，甲本來對小孩就有保護義務。在我看來，就不履行保護義務而言，是難以存在間接正犯的。也就是說，不履行保護義務應當就是直接正犯。另一方面，甲也有危險監督義務，因為是他將毒蘋果遞給妻子丙的，這個危險源是他的行為造成的，他要履行危險監督義務，就必須阻止妻子將毒草果給小孩吃，但是他沒有阻止。在這種場合，如果危險源是經由一個不知情的行為現實化為實害了，有可能成立不作為的間接正犯。間接正犯有兩個特點一是直接引起法益侵害結果的行為、不是利用者實施的，而是被利用者實施的；二是利用者對被利用者實施了欺騙或者強制行為。甲的妻子把毒蘋果給小孩吃的行為，與間接正犯中的被利用者的行為是一樣的，或者說，從事實的角度來說，小孩的死亡是妻子的行為造成的，但由于甲欺騙了妻子，導致妻子不知情，成了甲的被利用者。這個構造與間接正犯相同，而甲的行為又是不作為，所以，可能成立不作為的間接正犯。你們可能認為，甲沒有殺害小孩的故意，但顯然不能這么說。當他看到妻子把毒蘋果給小孩吃時，他只是說了一句不能起到阻止作用的話，這個時候他確定地知道小孩吃了蘋果之后會死亡，所以，不能否認他對小孩的死亡具有故意。當然，其他學者完全可能認為，就算是危險監督義務，對于不作為犯來說，認定為直接正犯就可以了，沒有必要用間接正犯來說明甲的行為。因為直接正犯與間接正犯本來就只是形式上的區別，而沒有實質上的差異。如果你們都這么認為，我也不反對。但是，如果要仔細分析的話，一定要把兩個作為義務分開來分析，才能分析得比較細致。

第二問是乙女是否應當對小孩的死亡負責。你們有不少人回答說要負責，而要負責的理由，要么就說，根據法定符合說，乙女的事實認識錯誤不影響故意的成立；要么說乙女只是對象錯誤，不影響故意的成立?？墒牵瑢τ谝遗?，顯然是一個結果歸屬的問題。首先要判斷小孩的死亡要歸屬于誰的行為，小孩的死亡是甲的不作為造成的，既然是甲的不作為造成的，乙女的行為怎么可能促進了甲的不作為與結果呢？肯定沒有??！既然小孩死亡的結果只能歸屬于甲男的不作為，當然不能由乙女負責。甲的不作為是獨立的行為，與乙的教唆之間缺乏歸屬關系。當然，如果單純從條件關系的角度來說，如果沒有乙女的教唆行為，小孩確實也不會死亡，但是，僅有這種條件關系是不能進行結果歸屬的。另外，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事實認識錯誤時，才討論教唆犯是否存在錯誤以及存在什么認識錯誤，但本案的甲男沒有事實認識錯誤，所以，不需要討論乙女是什么認識錯誤。至于教唆犯將被害人指認錯誤了，比如教唆犯本來想教唆正犯殺害A，但他向正犯指認B就是A，于是正犯殺害了B。在這種場合，也可能有對象錯誤，也可能連對象錯誤都沒有。所以，我一直傾向于認為，教唆犯只有對象錯誤的可能，而不太可能存在打擊錯誤與因果關系的錯誤。

【故意傷害罪】

我的《刑法學》（第5版）教材上對故意傷害罪的說明并不少，你們自己看看，這里講以下幾個問題。

一、胎兒傷害

如果行為人故意使用藥物或者其他器具傷害胎兒，導致該胎兒出生后成為嚴重精神病患者或者造成四肢缺乏等嚴重殘疾的，能不能認定為故意傷害罪？很省事的觀點是，故意傷害罪的對象是他“人”的身體，而胎兒不是人，傷害胎兒的行為不符合傷害他“人”的要件，所以不成立犯罪。還有一種相對實質一點的理由是，墮胎都不是犯罪，傷害胎兒就更不構成犯罪了。

但是，我的感覺是，胎兒傷害的危害比墮胎更嚴重。墮胎時，我們不覺得有人死了，但是胎兒傷害時則導致一個人一輩子殘疾，不能認為其危害輕于墮胎。所以，在刑法理論上，主張定罪的有兩種思路：一種思路是，應當將胎兒傷害行為規范地評價為對出生后的“人”的傷害。因為“胎兒何時成為人”屬于行為對象的時期問題，而對其生命、身體的“侵害行為何時可能成立殺人罪、傷害罪”則是行為的時期問題，兩者不是一回事。另一種思路是，將胎兒傷害評價為對母體的傷害。

我以前是從實行行為與著手的分離的角度來說明胎兒傷害的可罰性的。也就是說，只要論證了“著手實行傷害時存在人”，就不致違反罪刑法定原則。但是，對著手的認定不是純事實的認定，必須從規范意義上理解和認定著手。也就是說，要承認著手與實行行為的分離。我在第一節課就講過這個問題。比如，甲從清華郵局向海口的乙寄送毒藥，在甲寄送之后的幾小時，?？诘囊揖鸵驗樾呐K病發作死亡了。如果要認定甲的行為成立殺人未遂，明顯不合適，充其量只能認定為殺人預備。因為著手是具有侵害法益的緊迫危險的行為，當甲在清華郵局寄送毒藥時，還不存在造成他人死亡的緊迫危險。同樣，當行為人實施傷害胎兒的舉動時，由于這個行為對“人”的傷害的危險并不緊迫，因而還只是預備行為；但是，當胎兒出生為“人”時，便產生了傷害“人”的緊迫危險，隨之就導致了對“人”的傷害結果。

后來，我又從另一角度說明了胎兒傷害的可罰性。我是這樣講的：被害人并不需要存在于作為物理表現的實行行為時，只是需要存在于實行行為發揮作用或者產生影響的時候。我在《刑法學》（第5版）中舉了這樣的例子：《刑法》第137條規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！逼渲械闹卮蟀踩鹿?，通常是指導致被害人傷亡。倘若施工單位在5年前建造房屋時降低質量標準，5年后倒塌導致2名3歲兒童死亡的，不會有人否認其行為成立工程重大安全事故罪吧。這是因為，雖然行為時2名兒童尚未出生，但在行為產生影響或者發揮作用的時點確實存在兒童。再如，行為人在孕婦分娩前一個星期，給孕婦郵寄有毒的嬰兒奶粉，10天后產婦將這個奶粉給嬰兒吃，導致嬰兒死亡。對這個行為人百分之百要認定為故意殺人罪?？墒?，你們看，行為人在實施行為時根本不存在嬰兒，也就是說不存在行為對象。但是，行為發生作用時存在行為對象?；谙嗤睦碛桑热?，行為人通過技術手段向胎兒投放藥物，導致胎兒出生后不久，由于藥物的作用而死亡的。倘若行為人對此有故意，也不可能否認故意殺人罪的成立。這也是因為，雖然行為人實施殺人行為時，胎兒還不是人，但在殺人行為發揮作用的時點的確存在人。胎兒傷害與這個沒有什么區別。雖然行為人在實施傷害行為時，胎兒還不是人，但行為在發揮作用或者產生影響的過程中，胎兒成為了人，因此，行為成立故意傷害罪。所以，只要行為產生影響或者發揮作用時存在行為對象就可以了，不要求行為時存在行為對象。當然，也可以說，只要在結果發生時存在行為對象就可以了。日本的松原芳博教授就是這樣表述的。

二、保護法益與傷害行為

關于傷害罪的保護法益與傷害行為，我的教材上講的內容比較多，下面介紹三個國家的刑法規定及其理論，日本的就不介紹了，因為有翻譯過來的教科書，大家可以自己看。做學問需要有豐富的想象力，想象力豐富了才可以聯想很多現象，才可能全面思考各種問題，也才能很輕松地批判你不贊成的觀點?？墒牵绻阒恢绹鴥鹊膶W說和案例，是難以豐富想象力的。也就是說，你的閱讀范圍越廣、知道的越多，想象力也就越豐富我們現在可以看到幾本從德文翻譯過來的教科書，但千萬不要以為那就是德國刑法學的全部，我想說的是，在德國可以見到任何觀點。在德國也有學者主張偶然防衛不構成犯罪未遂，而是無罪的，比如Gropp教授就是如此，而且不止他一人。也正是為了豐富你們的想象力，我才盡可能多地給你們介紹一些國外的判例與學說。

（一）德國

《德國刑法》關于傷害罪的規定有很多條文，其中的第223條的傷害罪分為虐待他人身體與損害他人健康兩種情形。按照德國判例和刑法理論的通說，傷害罪的保護法益是人的身體的不可侵犯性。那為什么要講人的身體的不可侵犯性？因為德國的傷害罪并不以造成傷害結果為前提。《德國刑法》第223條規定的傷害行為包括兩類。

第一類是虐待身體。判例和通說認為，虐待身體，是指對身體的健全感（德文Wohlbefinden）或者身體的不可侵犯性（德文Unversehrtheit）進行并非輕微程度的妨害或者不適當的對待或處理。比如，打人耳光、用拳頭毆打，向他人身上潑大量的酒精，或者涂抹難以擦掉的物質，就屬于侵害了他人身體的健全感。行為人使他人喪失身體的某個部位，比如把牙齒打掉了，或者使他人身體的某個部位腫脹，或者將他人的頭發剪斷就屬于對身體的不可侵犯性的妨害或者侵犯。當然，如果是輕微的身體虐待，則不構成犯罪。比如，只是導致單純的皮膚發紅或者很輕微的燙傷不會當做傷害罪處理。從這里可以看出，德國刑法規定的虐待身體，包含了日本刑法中的暴行罪的部分內容，或者說，日本刑法規定的暴行罪的部分內容，在德國屬于傷害罪。也就是說，德國的虐待身體的范圍要比日本的暴行罪的范圍窄一點。

第二類是侵害健康。根據判例與通說，侵害他人健康，是指引起了被害人的身體機能從正常的狀態向不良的方向發展的狀態，或者說，引起了病理學的（德文pathologisch）狀態或者導致惡化；引起的這種狀態不需要是長期性的，一時性的也構成侵害健康。在理論上，也有學者不是表述為病理學的狀態，而是表述為“疾病的（德文krankhaft）狀態的引起、惡化、維持”?？梢钥闯?，在德國，所謂的侵害健康，就是健康的相反概念或者對立概念。如果說通俗一點，就是讓人得病了。比如，造成骨折、疾病的感染、使人腹痛、使人嘔吐、使人喪失意識、使人感染艾滋病、使人處于光的過度照射狀態等，都屬于侵害了健康。

在德國存在爭議的問題是，行為造成他人精神障礙的該怎么辦？這里說的精神障礙，不是指使人得了精神病，而是指使人神經衰弱、抑郁、長期處于不安的狀態、長期驚恐的狀態、產生應激反應障礙、長期失眠，等等。造成他人這種狀態是否構成傷害罪？《德國刑法》第225條規定了虐待被保護人罪，其行為包括給予痛苦或者粗暴虐待。就此而言，德國的判例與通說認為，其中的給予痛苦，包括給予精神痛苦，也就是說本罪包括對人的精神的保護。據此，行為引起了他人較長時間的持續或者反復的身體性質的或者精神性質的一定程度的痛苦或者苦惱的，就構成第225條規定的犯罪。其中的痛苦，就包括了純粹精神的痛苦。所以，就第225條而言，其保護法益包括了身體的完整性與精神的健全性。但是，《德國刑法》第223條關于傷害罪的基本規定是否涉及精神障礙，也就是說，普通傷害罪是否包括造成純粹精神上的痛苦，在德國存在爭議。通說認為，傷害罪的保護法益與傷害內容，僅限于身體的內容，而不包括精神的內容（身體癥狀限定說）。如果對他人的精神虐待沒有同時造成對身體的虐待，就不屬于對身體的虐待，因而不成立傷害罪。比如，向他人吐口水的行為，雖然使他人很不愉快，但缺欠對身體的作用與侵害，所以不屬于對身體的虐待。但是，如果不只是動搖了精神的平靜，而且導致被害人產生神經方面的刺激性炎癥，因而形成了可以知覺的癥狀，則屬于對身體的虐待，而且這樣的場合也可能同時存在對健康的侵害。通說還列出了其他方面的理由，比如，從傷害概念的歷史沿革來看，一直就不包括造成精神障礙；如果包括精神障礙，處罰范圍就太大了。

但是，也有學者主張精神癥狀包含說，即《德國刑法》第223條規定的傷害罪，包括對精神虐待或者對精神的侵害。如Wolfslast就認為，對人的精神的保護很重要，侵害精神的健康與侵害身體的健康是沒有區別的精神障礙在很多場合是可以跟疾病、病理性的障礙等同的。對精神障礙的程度也是能夠判斷的。而且，采取精神癥狀包含說，不會擴大處罰范圍，因為在許多場合，要證明因果關系等是比較困難的。

（二）奧地利

在奧地利，關于傷害罪的保護法益，與德國的表述一樣，也是身體的不可侵犯性。在學說上，也有人表述為身體的不可侵犯性和健康，但具體含義沒有區別。也就是說，只表述為“身體的不可侵犯性”時，是在廣義上講的，也包含健康在內；表述為“身體的不可侵犯性和健康”時，其中的身體的不可侵犯性是在狹義上說的。

奧地利刑法沒有規定對身體的虐待屬于傷害行為，但其《刑法》第83條規定的傷害概念由兩個概念構成：一是傷害身體，二是侵害健康。跟德國刑法的表述（虐待身體、侵害健康）不完全一樣。所以，在奧地利，虐待身體的行為本身不可能構成傷害罪，但有可能構成對名譽的犯罪。下面我就奧地利的傷害行為的兩種類型作一個簡單的說明。

傷害身體，就是指器質性的損傷（德文Substanzbeentrachtigung）。奧地利1971年的立法理由書說，對身體的不可侵犯性造成的并不輕微的侵害，就是傷害身體。我剛才說了，身體的不可侵犯性有廣義和狹義之分。立法理由書就是從狹義上講的。但是，這樣講總是過于抽象，我們可能難以理解，舉具體例子就清楚了。比如，劃傷、砍傷、擦傷、導致皮下出血、骨折、脫臼、挫傷、撞傷等，均屬于傷害身體。按照多數人的觀點，把頭發剪掉就是傷害身體，當然，也有少數人認為剪掉頭發不是傷害身體。這種器質性的損傷并不要求病理的變化，總的來說，奧地利的判例認定構成傷害的范圍很寬泛。只是學者們想限定一下。比如，行為導致他人身體的某一個部位發紫發紅，判例就認為構成傷害身體。再如，行為人拔他人頭發，導致頭皮有點發紅的，判例也認定構成傷害身體。對此，理論上一般也認同。但是，行為導致婦女的皮膚上擦傷的面積就像豆子那么大的，第三講判例認為構成傷害身體，理論上則有學者持反對意見。又如，行為導致被害人一平方厘米皮膚的內出血，判例也認為構成傷害身體，但理論上也有人持不同意見?？偟膩碚f，奧地利的判例認定傷害罪的范圍較寬。

侵害健康，就是指造成機能的障礙（德文Funktionsstorung）。根據1971年的立法理由書，具體來說，就是指使他人患上疾病或者使疾病惡化。疾病包含身體的和精神的。也可以說，在奧地利，侵害健康不需要區分身體與精神，造成身體的被害與精神的被害，都屬于對健康造成侵害。

刑法理論也基本上按照立法理由書理解侵害健康。例如，有的學者說，侵害健康，就是指造成與醫學上的疾病等價的狀態。較多的學者認為，侵害健康的本質是造成機能障礙。比如，使他人中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某種細菌感染，以及造成孕婦流產，都是侵害健康。但是，在夜間打騷擾電話導致他人疲勞的，不屬于侵害健康。因為這種行為只是單純地引起了身體的不快感，而沒有侵害健康。在奧地利，侵害健康就是健康狀態的相反概念或者對立概念。某種癥狀能否被認定為侵害健康，要根據侵害健康的定義來決定，其基準是，根據行為造成的樣態與程度，是否存在可以被認定為疾病的機能障礙。侵害健康的手段沒有限制。根據判例與通說，即使采用純粹精神的作用方式，也可以成為侵害健康的手段或者方法。例如，驚嚇他人使之昏厥的，對孕婦造成精神沖擊導致流產的，就屬于侵害健康。再如，職場中的騷擾行為，導致他人精神疲憊，產生重度睡眠障礙或者產生自殺念頭的，都屬于造成傷害，甚至可能是重傷害。順便指出的是，在日本，搶劫、強奸造成輕傷甚至輕微傷的，都是結果加重犯。但是，奧地利刑法僅將造成重傷害的情形規定為結果加重犯，也就是說，造成輕傷害的不構成結果加重犯。當然，奧地利的重傷害與我們國家的重傷害的判斷標準不一樣。我國刑法關于結果加重犯的規定中，也只限于重傷害。此外，奧地利刑法明文規定行為人對結果加重犯的加重結果是要有過失的。還有一點不同的是，奧地利刑法規定的結果加重犯的加重結果必須是暴力行為造成的，而不包括脅迫行為造成的加重結果。

（三）瑞士

接下來介紹一下瑞士刑法規定的傷害罪?！度鹗啃谭ā返?22條規定了重傷害罪，第123條規定了輕傷害罪，也叫單純傷害罪，第125條規定了過失傷害罪，第126條規定了暴行罪。

瑞士的判例與通說認為，傷害罪的保護法益是人的身體的完整性（德文Integritat）與精神的完整性。例如，代表性的注釋書指出：《刑法》第122條以下的規定所要保護的是，作為與生命并列的最高層次的法益的人的身體的完整性與精神的完整性。瑞士聯邦法院在判例中指出，《刑法》第123條規定的傷害罪，所保護的是身體、身體的完整性以及身體的健康與精神的健康。基于這樣的理解，瑞士刑法中的傷害概念就包含兩類：

一類是侵害身體。按照代表性的注釋書的觀點，侵害身體，就是侵害了作為生命及個人權利的外在表現的身體的完整性。顯然，侵害身體大多同時侵害健康。沒有侵害健康但侵害身體的典型例子是把人的頭發剪斷。當然，也有個別學者認為這種行為不屬于侵害身體。此外，假牙、心臟起搏器、義肢等人工制造但嵌入身體，且與身體牢固結合的物體，也屬于身體的一部分。

另一類是侵害健康。基本上是指引起了病理學的狀態，或者使病理學狀態惡化，或者導致健康恢復的延遲。在瑞士，健康和疾病是相反的概念，或者說，侵害健康與疾病是同義的。所以，傷害罪的對象并不限于身體健康的人，已經患有疾病的人也是傷害罪的對象，因為使病情惡化的行為也是侵害健康。

順便講一下瑞士的暴行罪，根據代表性注釋書的說法，暴行就是對他人的身體或者健康進行輕微的、不產生侵害結果的攻擊。以前的判例要求給被害人造成一定的痛苦，但由于這一要求導致處罰范圍過窄，現在不要求暴行給被害人造成痛苦。只要對他人身體的作用超出了社會容忍的程度，就構成暴行罪。但是，造成很輕微的心理痛苦的行為，不屬于暴行但不排除成立侮辱罪。

（四）啟示

從上面的介紹可以看出，上述國家對傷害罪的處罰范圍是很寬的。我雖然沒有介紹日本關于傷害罪的規定與判例，但可以肯定的是，日本對傷害罪的認定范圍也是相當寬泛的。

從我國的司法實踐來看，對傷害罪的處罰范圍相當窄。主要表現在三個方面：其一是對構成傷害罪的輕傷害要求太高，事實上，在國外幾乎屬于重傷害的，在我國才成立傷害罪。其二是根本不考慮對精神的傷害。其三，在刑法沒有規定暴行罪的情況下，司法機關基本上不認定傷害罪的未遂犯。

對傷害罪的處罰范圍如此之窄，并不是刑法規定本身的問題。從邏輯上說，《刑法》第234條第2款規定了重傷害，可以據此認為，第234條第1款規定的是輕傷害，這個輕傷害就應當是單純傷害或者普通傷害。問題是，達到什么程度就是輕傷害？這是由司法機關決定的。例如，如果想擴大傷害罪的處罰范圍，完全可以將造成輕微傷的行為都認定為傷害罪，甚至還可以降低輕微傷的認定標準。也就是說，所有的傷害都可以歸入《刑法》第234條第1款的傷害。我一直認為，我們國家的輕傷害的標準實在太高，也許是因為我受國外刑法與判例的影響很大?？墒牵c侵犯財產罪以及其他較輕的犯罪相比，確實沒有理由將輕傷害的標準規定得太高。

接下來需要思考的一個問題是，在我國能否承認精神傷害？德國學者認為，刑法表述的是虐待身體，所以，造成精神傷害的不包括在內。但是，同樣是德語國家，奧地利刑法與瑞士刑法也沒有明文規定精神傷害（當然，有傷害身體或者侵害健康的表述），但它們的判例與刑法理論普遍承認精神的完整性也是傷害罪的保護法益。我國《刑法》第234條表述的是傷害他人“身體”，但因此就可以照搬德國的判例與學說，將造成精神傷害的行為排除在傷害罪之外嗎？也不一定吧！對人的精神保護是相當重要的，一些精神上的傷害比狹義身體上的傷害更為嚴重，因為有些精神傷害基本上不可能或者難以逆轉。當然，對于精神傷害本身的認定以及因果關系的判斷確實要困難一些。但這從另一個方面說明，承認精神傷害構成傷害罪，也不會導致處罰范圍過寬。

現在刑法理論均認可輕傷未遂不處罰的做法?？墒牵谛谭]有規定暴行罪的情況下，與尋釁滋事罪中的隨意毆打相比較，處罰輕傷害的未遂犯，也不是不可能的，而且也不會違反罪刑法定原則。尋釁滋事罪的法定刑比輕傷害高，但所謂事出有因的毆打行為一般也沒有認定為尋釁滋事罪。也就是說，尋釁滋事罪的成立，在刑法上還是受到不少限制的。但是，在不成立尋釁滋事罪的情況下，將暴行或者毆打行為認定為輕傷害的未遂犯予以處罰，也并非不可能。

你們會說，怎么老師講的與教材上不一樣？當然要講得不一樣，教材上的大體上是自認為比較成熟、比較穩妥，容易被司法機關接受的觀點講課不一樣，完全可以講不成熟的觀點，為你們思考和研究提供一點線索和資料。

三、身體與財物的區別

從前面的介紹可以看出，如何區分身體與財物是區分傷害罪與財產罪的一個關鍵問題。比如，毀壞被害人的義肢的行為，是成立故意毀壞財物罪，還是成立故意傷害罪呢？盜走人家的冷凍精液的，是成立盜竊罪還是成立其他犯罪抑或無罪呢？總共有五個問題需要說明，其中有的結論沒有疑問，有的則需要討論。

第一，人的身體的整體不是財物。

這一點沒有什么疑問。我想順便說明的是我們國家發生的有爭議的案件。例如，行為人出于撫養的目的，使用暴力將他人抱著的嬰兒搶走了。這個行為顯然不成立拐賣兒童罪，問題是是否成立拐騙兒童罪？有的觀點認為，拐騙兒童的行為只是表現為通過欺騙手段拐走兒童，而不包括搶劫兒童的行為。持反對觀點的人則根據舉輕以明重的原理，肯定行為人的行為構成拐騙兒童罪。但是，僅憑舉輕以明重的原理來說明有罪是不合適的。舉輕以明重是一個很重要的解釋理由，但是，根據罪刑法定原則，還必須說明“拐騙”不只是限于欺騙手段，而是包括了暴力取得。例如，《刑法》第240條規定的拐賣兒童，并不是只限于以欺騙方法出賣，同樣包括了暴力方法。有的觀點則認為，對行為人的上述行為可以認定為搶劫罪。因為嬰兒身上穿著衣服，行為人針對這些衣服就構成搶劫罪，可以處3年以上10年以下有期徒刑。那么，問題就來了：其一，如果嬰兒沒有穿衣服的話怎么辦？其二，既然搶走衣服都成立搶劫罪，為什么搶走兒童的，即使認定為拐騙兒童罪，也只能處5年以下有期徒刑或者拘役？當然，后者可以說是法定刑設置的問題，但是，這里還是可以看出難以協調處理的問題：只要嬰兒身上穿著衣服，被告人的行為就成立搶劫罪；只要沒有穿衣服，被告人的行為就只成立拐騙兒童罪。感覺在這種評價中，嬰兒本身的價值遠遠不如衣服。于是，人們會這樣認為：既然搶走衣服的行為構成搶劫罪，那么，搶走沒有穿衣服的嬰兒的行為，更應當認定為搶劫罪，因為嬰兒的價值重于衣服。但是，將兒童評價為財物，是無論如何都不能被人接受的。

第二，與人的身體沒有分離的身體的任何一部分也不是財物。

這一點應當容易理解和接受。比如，人的一只手、一只腳，長在人的身上時，就不可能被評價財物。人體里的血液也不是財物。

第三，與人體分離后，離開了身體的一部分是不是財物？

比如從人體分離后的頭發、臟器、血液、精液、細胞等，是財物還是身體的一部分？國外對此存在三種學說，也就是物權說、人格權說與二重性說。物權說認為，這些東西是財物，是物權的對象；人格權說則認為，這些東西不是財物，而是人格權的內容；二重性說則認為，這些東西同時具有物權與人格權的性質。德國1993年有一個民事判決。有位男士事先把精液儲藏在某冷凍庫里，過了一段時間以后，冷凍庫給他發了通知，問是否繼續保存精液，如果10天內沒有收到回復，就視為放棄繼續冷凍。男士立即回復要繼續保存，但男士回復的信件由于某種原因在10天內沒有到達，于是冷凍庫就把男士儲存的精液處理掉，處理掉之后收到了男士的回信。男士起訴到法院，法院采取的是人格權說，基于權利人的意思和人的身體再統合、再融合的部分，不能評價為物權的標的，不能評價為財物。

現在，德國對這種從人的身體里分離出來的一部分究竟是身體還是財物的判斷，通常采取四階段判斷方法：（1）從人的身體分離出來的部分原則上是財物，盜竊、毀壞該部分的行為成立盜竊罪、故意毀壞財物罪。（2）從人的身體分離的部分預定要回到同一人的身體內的，不是財物。最典型的例子是，被害人的臉燒傷了，要移植皮膚，醫生從被害人臀部割下來的用于移植到臉上的皮膚，就不是財物。如果說不是財物、那么，行為人盜走或者毀環這塊皮膚的，在我們國家就可以認定為傷害罪了。（3）從人的身體分離出來的部分，最終與此人分離，而與其他人體結合或者融合的，存在爭議。比如，從甲身上取下的腎臟、肝臟用于移植到乙、丙身上的情形。這個爭議太大，有人說按照上述第（2）種情形處理。間題是，如果按這種觀點處理，毀壞或者盜走這些器官的行為，是對供體的傷害還是對受體的傷害？顯然不好說是對供體的傷害，因為行為人是在醫生從供體摘除腎臟、肝臟之后毀壞或者盜走的。如果是這樣的話，只能說是對受體的傷害，也就是說，導致受體不能通過器官移植恢復健康了。但很多人說，這些器官等只能評價為財物。比如，按照上述觀點，將血庫里的血液盜走，也構成傷害罪。但沒有人會接受這種結論。不過，在我看來，這兩種情形是有區別的。也就是說，雖然離開了人體的血液與器官都是要融入他人身體的，但是給人的感覺確實不一樣。血液抽出來后融入誰的身體，事先不一定知道甚至就是不知道，因為血液就在血庫里。但是，器官移植給誰，則是在摘下器官前就知道的。如果不能查明行為人的行為會延誤誰的健康恢復，當然不可能認定為傷害罪。因為傷害罪是對個人專屬法益的犯罪，而不是對公法益的犯罪。但是，當確定了器官將移植于誰時，盜走該器官的行為，就延誤了特定他人的健康恢復，就有可能成立傷害罪。還要考慮的是，在我國，財產罪一般有數額起點，如果不將上述器官評價為身體的一部分，而是評價為財物，就要評價器官的財產價值，可是國家又禁止器官買賣，評價器官的財產價值也不合適，器官與毒品不一樣。在這個意義說，將從人的身體分離出來的用于移植的器官評價為受體的身體的一部分，或許更有優勢一些。當然，如果采取二重性說，也可能有利于處罰的均衡性。（4）冷凍儲藏以備將來使用的精液這樣的物質，德國傾向于認定為身體的一部分。因為這種東西是為了實現身體固有的機能，而且預定要融入他人身體的。這是實現權利主體的典型的身體機能的情形，也可以說是保護權利主體身體的完整性的情形。上述的四步中，第（1）（2）（4）在德國基本沒有爭議，但第（3）步爭議仍然很大。

第四，嵌入人體的義肢、義齒等，是財物還是身體的一部分？

這個問題爭議很大。前面說過，瑞士對這種嵌入人體的物質，一般認定為身體的一部分。我的看法是，如果已經與人體高度融合的，完全可以評價為身體的一部分。比如，鑲的牙齒、種植的牙齒，就是身體的一部分，打掉這些牙齒的，要按傷害罪處理。當然也不排除同時觸犯財產罪。但是，整體的假牙，隨時可以卸下來，而且卸下來不影響身體健康的，不應當評價為身體的一部分。心臟起搏器應當評價為身體的一部分，嵌入體內的其他物質，也要評價為身體的一部分。對于義肢則需要區分情形。如果卸下來不影響人體健康，只是暫時不能走路、不能拿東西的，不宜評價為身體，但如果已經與身體高度融合，不可以隨便卸下來的，則可以評價為身體。總的來說，與人的身體融合程度越高，就越能評價為身體；融合程度越低，就越容易評價為財物。

不過，在我們國家刑法中存在一個麻煩，因為輕傷害的法定刑較輕，所以，有時候評價為身體反而可能處罰更輕。比如，使用暴力搶走他人的義肢，認定為搶劫罪的話可以處3年以上10年以下有期徒刑；但如果評價為傷害的話，未必能被鑒定為重傷，很可以只處3年以下有期徒刑。這便不公平。就此而言，在許多情形下，采取二重性說，可能更符合中國的刑事立法與司法現實。

第五，尸體是不是財物？

在理論上存在兩種觀點：一種觀點認為是財物；另一種說不是財物，而是人格的殘余。但是，我國《刑法》第302條的規定，顯然沒有把尸體當作財物對待。不過這并不排除尸體屬于贓物，也不一概排除尸體在特殊情況下是財物。

四、傷害致死的認定

故意傷害致死是典型的結果加重犯。國外刑法理論對結果加重犯持限制態度，我也是一直持限制態度。中國的與日本的相關文獻你們都能看得到，我今天介紹一些德國的判例。當然，有些判例之間會顯得不一致，有的判例也遭到了學者的反對。

我先講一個基本判例。

被告人是一個非洲舞蹈團的舞蹈演員，在德國的幾個城市公演。他的妻子也是作為舞蹈演員被雇用。被告人常常虐待妻子，還毆打其他女性團員，因此被通告遭解雇。他因為被解雇不僅喪失了滯留在德國的權利，而且給他迄今為止所努力做的生活計劃帶來了很大的負面影響，因而他受到了強烈的刺激。妻子留在舞蹈團，享受著新的自由。但這與想帶她回國的被告人的想法格格不入。被告人于2006年7月31日，前往G所住的柏林的一個公寓的8樓，在此住了四天。他想說服G和自己一起回非洲，但是不同意，而是想留在舞蹈團。被告人在出發前的2006年8月3日，強烈要求G和自己一起回國，并且以殺害相威脅。G依然拒絕離開舞蹈團，被告人就以自殺相威脅，但仍然不同意回非洲。在激烈的爭吵中，被告人手上拿了刀，在奪被告人手上的刀時，被告人更為沖動，于是以傷害的意圖，用20厘米長的廚房用刀向G的背后捅了一刀，傷約4厘米深。G慌慌張張地逃進另一側的臥室，驚嚇間從陽臺上摔了下去進而死亡。被告人發現進了陽臺后，手持刀追了過去，但手未能抓住G的身體。G摔下去之后，被告人立即下樓，將G的尸體藏到樹林后逃走了（以下稱為舞蹈團演員案）。

柏林地方法院認定被告人的行為是危險傷害罪與過失致死罪的所為單一，判處2年9個月的自由刑。對此判決，檢察官提起抗訴，主張被告人的行為成立故意傷害致死罪。檢察官認為，原審法院沒有將認定的事實評價為《德國刑法》第227條的傷害致死罪，是對事實的法律評價的錯誤。

德國聯邦最高法院指出，根據《德國刑法》第227條規定，傷害致死罪的成立，以受傷害的人的死亡是由“傷害”引起，且行為人對該死亡結果負有過失為前提。誠然，要滿足這一前提條件，僅有傷害與受傷者的死亡之間具有因果關系還是不夠，而是要求更為密切的關系。這是因為，只有具有導致被害人死亡的特殊危險的傷害，才屬于該規定中的傷害，而且必須正是這一危險在死亡結果中實現了。但是，由于這一犯罪的特殊危險是產生于傷害行為，所以，不要求傷害結果與被害人的死亡之間具有因果關系。即使在死亡的直接原因是被害者的行為所致的場合，在被害人驚慌與因恐懼死亡而逃走這樣的場合，只要被害人的這種行為是對犯罪的典型的反應，就可以說構成本罪的特殊的危險在被害人的死亡中實現了。因此，應當認定被告人構成傷害致死罪。因為必須保護自己生命的陷入了驚慌，試圖逃走以致死亡的危險，也是產生于被告人的行為（在受到殺害威脅后，在沒有逃路的情況下，被告人向被害人的背后捅了一刀）。傷害與死亡之間的必然的歸屬關聯，不能因為被害人的行為而中斷。因為鑒于具體的受威脅的狀況，其狼狽的逃走行為是對生命的危險的傷害行為的典型的直接反應。G不得不逃出的行為，起因于被告人的傷害行為，其間的因果關系不是只受自律的意思形成過程的影響。柏林地方法院對作為捅刀引起的慌不擇路反應的結果而引起的死亡，認定被告人具有過失的責任非難，在法律上沒有錯誤，所以，地方法院可以自己變更該有罪判決。

根據德國刑法理論通說的見解，由于刑法對結果加重犯規定了較高的法定刑，所以，其不法內容不能只是基本犯與其結果的相加，而應當是基本犯的固有危險實現了加重結果，在法定刑下限為3年自由刑，在分類上屬于重罪的傷害致死罪（第227條）中，傷害與死亡結果之間僅有條件說意義上的因果關系還不夠，還必須有更密切的關系，即傷害所固有的危險直接實現了死亡結果，或者說，內在于傷害的特殊危險實現了被害人的死亡結果。另一方面，《德國刑法》第18條根據責任主義原則規定了結果加重犯的主觀要件，即行為人對加重結果至少要有過失。因此，作為傷害致死罪的成立條件一共有四項：（1）具備傷害罪的客觀構成要件和主觀構成要件。（2）發生了被害人死亡的結果。（3）能夠肯定結果歸屬，這一條件包含兩個方面的內容：一是按照一般的歸屬原則，加重結果能夠歸屬于行為人的行為；二是傷害與被害者的死亡之間具有直接性關聯，或者特殊的危險實現關聯。（4）行為人對受傷害者的死亡至少有過失，即必須具有危險關聯的客觀的認識可能性以及死亡結果的客觀的預見可能性。本案中，被告人捅刀行為屬于危險傷害罪。這一行為顯然產生了被害人的死亡結果，但直接的死因是被害人慌不擇路的反應造成了摔死，所以，傷害與被害人的死亡之間是否具有直接性關聯或者特殊的危險實現關聯，就成為問題。對此，原審地方法院認為，被告人的捅刀行為的歸屬關聯，由于被害人的行為而中斷了。但是，德國聯邦最高法院撤銷了這一判斷，認為G的逃走行為是對危險的傷害行為的典型的直接的（慌不擇路的）反應，因而肯定了歸屬關聯。這跟日本的前田雅英教授講的介人因素的異常與否對結果歸屬的判斷的作用，是一個意思。德國的很多判例都講這一點。

在德國帝國法院即1933年以前的最高法院的判例中，雖然有的認為只要傷害與被害人的死亡之間具有因果關系就夠了，但德國聯邦最高法院的判例，大多要求兩者之間具有更密切的關系，就是剛才所說的，要求傷害與死亡結果之間具有直接的關聯，或者具有構成要件的特殊的危險關聯，或者特殊的危險實現關聯。下面我再舉一些判例。

例1：數名被告人深夜在路上大聲喊叫，旅館主人D就跟這些被告人說，如果不安靜一點的話就叫警察了，數名被告人就到D所在地方，一個接一個地用拳頭猛烈地毆打被害人頭部，被害人倒在了柏油路面上，而且頭碰到地上。此時，一名被告人和另一人還使勁踢被害人的頭部，導致被害人頭蓋骨骨折而死亡。但是，死亡原因究竟是哪一個暴行造成的則不能認定。這個案件沒有被認定為共同正犯，只是認定被告人構成傷害罪。其中，德國聯邦最高法院的判決指出，伴隨傷害、傷害所固有的危險，必須進一步實現了死亡結果。受傷者的死亡不需要由傷害本身直接引起，而是又介入第三者才引起的場合，不能認定有這樣的關系，本案就是如此。這個案件似乎不典型，因為沒有認定為共同正犯，不能查明是前面的人造成了頭蓋骨骨折，還是后面的兩個人造成的頭蓋骨骨折，應該主要是事實問題。如果認定為共同正犯，我認為肯定要認定為傷害致死。

例2：被告人用槍頭捅吵架的對方時，誤將扳機扣動發射了子彈，導致對方死亡。原判決否認了傷害致死罪的成立。上級法院的判決指出，成立傷害致死罪，要求傷害自身造成了死亡，即直接引起傷害的行為造成了死亡，但本案不符合這一條件，因此，支持了否認傷害致死罪的原判決。

例3：作為警察的被告人，在取締深夜不遵守飲食店法定閉店時間的行為時，被3名醉酒的人謾罵和威脅，其中一人還對警察實施了暴行，于是，警察利用職務佩槍毆打被害人，并且其后繼續毆打倒在路上的被害人的頭部，在毆打時槍支意外發射導致被害人死亡。德國聯邦最高法院的判決指出，是否適用傷害致死罪的問題是，傷害行為是否導致受傷者死亡，換言之，被告人是不是具有傷害被害人的意思，而且也實施了致人傷害的行為，同時引起了死亡結果。判決進而認定了傷害致死罪的成立。

例3與例2雖然都是槍支走火造成死亡，但結論卻不同，可能是因為暴力程度不同，也就是說，例3中的被告人的行為存在特殊的危險。

例4：被告人于1980年11月13日故意使年老的被害人從狩獵用的樹上的座位摔到地上，其間有3.5米高，造成被害人的右踝骨骨折，在醫院接受手術。同年12月2日出院，被害人在自宅靜養，但同月19日陷入急性呼吸困難后死亡。死因是，由于受到傷害而長時間臥病在床，形成了肺栓塞癥與肺炎的并發，進而造成心肺功能不全。德國聯邦最高法院的判決對此案認定為傷害致死罪。判決指出，傷害致死罪的構成要件，以傷害行為所固有的、對被害人的生命的危險在死亡中實現為前提。當初雖然只不過是沒有導致死亡懸念而造成的傷害結果，但其他伴隨事項引起了被害人死亡的，也是使生命危險化的傷害行為。在本案這樣的場合，被告人使被害人從樹上摔下來，就是含有對被害人死亡結果的危險的行為，對被害人生命的危險也實現在死亡結果中。即使當初引起的傷害即踝骨骨折本身不會使生命危險化，也是如此。被害人死亡，是基于并非生活的蓋然性的范圍外的事件而產生的，也就是說，被害人的死亡是基于通常的生活蓋然性的范圍而產生的。關節的骨折導致被害人長時間臥床，這并不是一種異常的經過。起因于傷害的長期臥床促發了對生命有危險的肺栓塞癥與肺炎，這也并不違反一般經驗。這種發展中的危險被誤認，沒有采取有效措施，進而導致被害人死亡，不能說被害人的死亡與作為其原因的傷害行為之間的關聯會蓋然性地中斷。

這一判例的觀點，得到了部分學說的支持。例如，Otto就指出，將行為作為基準符合結果加重犯的本質。因為人們只能控制導致結果的行為，實現在結果中的危險已經作為種子存在于指向結果的行為中。因此，警告機能或者說行為規制機能從危險的行為時點就產生了。據此，就能否排除歸責而言，取決于行為人能否預見孕育在基本構成要件行為中的特殊危險在結果中的實現，以及是不是由不能歸屬于行為人的其他危險實現的。與此相反，有力的學說認為，《德國刑法》第227條規定的是導致受傷者死亡，傷害致死罪中，典型的情形是由傷害結果產生死亡結果，所以，“必須是故意實施的身體傷害本身產生死亡結果”，或者嚴格地說，必須是由故意實施的傷害本身即創傷的具體樣態產生的死亡結果的危險現實化，這就是所謂的“致命傷說”（德文Letaitatstheorie）或者“傷害說”比如，羅克辛教授認為，只有當基本犯所施加的傷害導致被害人死亡時，才能認為充足了《德國刑法》第227條的傷害致死罪的構成要件。這是因為，在行為人所實施的傷害是致命的這一點明確的場合，固有的危險才存在于構成要件中。當然，在為了避免傷害而逃走的人摔死的情形，并非處于生活經驗的范圍之外。但是，這也可能發生在為了避免強制或者沒有預定加重結果的其他犯罪而逃走的場合。因此，這并不是構成要件的特殊情形，不能按照《德國刑法》第227條來把握?？墒?，在本案中，死亡結果不是由傷害的危險性引起，而是由醫生的過失行為引起。羅克辛教授也不贊成上述說的例3的判決，為什么呢？由不注意引起的開槍，可能發生在《德國刑法》第244條1款第1項a規定的持有武器盜竊的場合，因為該條對此有規定，但《德國刑法》第227條對此沒有結果加重犯的規定。

上述的爭論，反映出刑法學者對傷害致死罪的加重處罰根據存在不同認識。也就是說，如果認為加重根據是傷害行為對生命所具有的危險性，進而為了強烈壓制這種行為，就會支持判例的觀點；如果著眼于致命的傷害產生死亡結果這種典型的情形，認為只有在這種場合才承認固有的危險存在于傷害致死罪中，則會反對上述判斷的觀點。

一般來說，在傷害行為與被害人的死亡之間介入了被害人或第三者的行為，死亡結果由與行為人所創造出的危險不同的另一種危險實現時，原則上就不認定為具備構成要件的特殊危險關聯或者特殊的危險實現關聯。在舞蹈團演員案中，在被害人由于受行為人的傷害而陷入驚慌狀態，為了避免行為人的進一步加害而逃走，進而摔落或者摔倒造成死亡的場合，就不可避免存在爭議。

例5：被告人對在母親家的樓上幫忙做家務的女性G實施暴行，使其手腕受了很深的傷，同時造成了鼻骨骨折的傷害，因恐懼被告人進一步的侵害，從房間的窗戶逃到陽臺，結果卻摔下去造成致命傷而死亡。德國聯邦最高法院的判決指出，在死亡結果最終由第三者的介入或者被害人自身的行為而引起的場合，不能適用刑法關于傷害致死罪的規定；只有當傷害行為直接引起了死亡結果時，才能認定為結果加重犯。本案判決沒有詳細探討擔心、恐懼被告人的進一步侵害這一事實，對直接性關聯產生了什么樣的影響，而是認為只有當的死亡結果是由被告人自身的行為直接引起時，才能成立傷害致死，由于本案的基本構成要件（《德國刑法》第223條規定的傷害罪）的固有危險沒有在死亡結果中實現，因而沒有認定為傷害致死罪。

但是，例5這個判決結論與舞蹈團演員案判決，顯然存在區別，還有一些判決結果也與舞蹈團演員案相同或者相似。

例6：三名被告人因為金錢上的糾紛在室內對R實施了30分鐘的激烈暴行，使R受到頭部裂傷等傷害和強烈精神沖擊而處于意識蒙朧，陷入驚慌狀態，從窗戶摔到27米下而死亡。德國聯邦最高法院的判決指出，雖然R的死亡是從窗戶摔下去，也就是由受害者自己的行為引起的，但在該案的具體狀況中，R的行為是被告人先行的傷害行為的固有的危險的結果，也就是說，被害人從窗戶摔下去仍然是必然的結果，而不是基于R的意思決定自由這樣的自我答責的結果。因此，聯邦最高法院支持了原判決認定為傷害致死罪。這個判決，可以說認可了由被害人自身的行為引起死亡結果的場合否定直接性關聯這一原則的例外。

例7：數被告人在迪斯科與數名外國人吵架，然后，欲對外國人實施暴行就追趕外國人，其后就放棄了追趕。但外國人中的一名被害人在逃走的過程中，因為恐懼死亡而逃入某住宅中，把門上的玻璃板踢破了，玻璃碎片劃斷了右腳的動脈，因出血過多而死亡。德國聯邦最高法院的判決引用了上述例3的判決，作出了如下判示：這種犯罪的特殊危險，有時已經產生于單純的傷害行為，由傷害行為產生的危險實現了，導致被害人死亡的場合，適用《德國刑法》第227條的可能性，不受行為人是否故意引起傷害結果所左右。這是因為，在《德國刑法》第227條規定的傷害致死罪范圍內，這種特殊的危險產生于上述被告人的行為，進而導致的死亡。必要的歸屬關聯也不因為被害人自身的行為而中斷。為什么呢？因為被害人的反應是對被告人過激的侵害的一種可以理解的反應。毋寧說，被害人因為驚慌失措而逃走的行為，正是犯罪的特殊情形，是人的基本的自我保護本能。

可以認為，例7的判決顯示出這樣的觀點，即在被害人死亡是由被害人自身的行為或者第三者介入而產生的場合，以欠缺直接性關聯為由一律否認成立傷害致死罪的做法失之狹窄。因此，在被害人擔心、恐懼眼前的侵害而基于沒有思考的反射性舉動從而導致自己死亡的場合，可以認為這一危險包含了傷害行為所具有的特殊危險。

從上面介紹的舞蹈團演員案，以及上面的例3、例4、例7等判決來看，可以認為，傷害致死罪中的歸屬關聯，只要存在于傷害行為與被害人的死亡結果之間就足夠了，不以傷害結果與被害人的死亡結果之間存在歸屬關聯為前提，也就是說，多數判例沒有采取“致命傷說”。即使直接的死亡原因是由被害人的行為造成的場合，只要被害人的這種行為是對被告人犯罪的典型的反應，就可以認為構成要件的特殊的危險在被害人的死亡中實現了。在舞蹈團演員案中，被害者陷入驚慌失措狀態，為了逃走而導致死亡的危險，也是行為人的傷害行為產生的。不過，前面講的例5與此結論或許不同，也許是因為在舞蹈團演員案中，被告人的暴力程度嚴重，而例5中的被告人的暴力程度相對輕微一些。

從前面的介紹可以看出，就傷害致死罪的認定而言，德國判例并沒有一概采取“致命傷說”，也難以認為嚴格要求直接性關聯，特別明顯的是考慮了兩點：一是被告人先前的傷害行為致人死亡的危險性大小，如果傷害行為本身導致死亡的危險性小，就難以認定傷害致死。二是被害人的介入行為以及第三者的介入行為導致死亡時，要考慮介人行為是異常反應還是通常的、典型的、當然的反應。如果是對傷害行為通常的、典型的反應，就可以認為是沒有思考的反射性舉動，當然不能由被害人或第三者對死亡結果負責。問題是，如何判斷被害人或第三者的介人行為是否異常？一方面，被告人的傷害行為的樣態、危險程度肯定會影響被害人的反應，另一方面，一定要考慮行為時的所有情形。例如，行為人在車輛來往很多的道路邊的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人為了避免繼續被打就一下跳到行車道上被車輛軋死了。在這樣的場合，即使被害人沒有受到對生命具有具體危險的傷害，或者即使被害人的反射性舉動或許與將要再受到的侵害相比有失均衡，也可能肯定傷害致死罪的歸屬關聯。再如，人行道邊上就是很深的河道或者深溝，被告人在人行道上突然襲擊被害人，被害人的本能躲避導致摔到河里或者溝里淹死或者摔死的，也應當肯定傷害致死罪的歸屬關聯。這樣來考慮的話，對所謂故意傷害致死中的傷害行為的特殊危險，就不能進行一種脫離時空的抽象的限定；不能說在任何時候一巴掌都不可能致人死亡，所以，不成立傷害致死。傷害行為的特殊危險，需要根據行為時的具體狀況、被害人的心理狀態等事項進行綜合判斷。

〖課堂提問〗

問：客觀的超過要素和客觀處罰條件的區別是什么？

答：客觀處罰條件是刑法理論大多使用的概念，而客觀的超過要素是我提出的一個概念，不是所有人都贊成的，甚至可以說多數人可能都反對?？陀^處罰條件不是構成要件要素，當然也不是故意的認識內容。也就是說，即使不具備客觀處罰條件，行為也可能具備構成要件符合性、違法性與有責性，且有責的不法達到了可罰的程度。但是，客觀的超過要素是構成要件要素，如果不具備客觀的超過要素，就不符合構成要件，因而有責的不法不可能達到可罰的程度。當然，客觀的超過要素，也不是故意的認識內容。只是在這一點上，客觀的超過要素與客觀處罰條件是相同的。

〖課外作業〗

被告人用硬質的橡膠棒反復毆打被害者M的頭部，造成了致命傷，此時，被告人以為M死亡了，就將真相告訴了B。B立即到了現場，也誤以為M已經死亡。為了偽裝成M自殺死亡，B就將M吊在門把手上，其實就是這一行為導致了M的死亡。這是德國的一個真實案例。

請回答兩個問題：第一，能否認定被告人的行為成立故意傷害致死？第二，如果肯定的行為成立過失致人死亡罪，會不會影響對被告人行為的認定？