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這節(jié)課講傷害罪，在講傷害罪之前，我講一下上次布置的案例。我看了你們的作業(yè)。關(guān)于第一個(gè)問題，即是否存在不作為的間接正犯，有的同學(xué)認(rèn)為，行為無價(jià)值論會(huì)否認(rèn)不作為的間接正犯，而結(jié)果無價(jià)值論會(huì)肯定不作為的間接正犯。其實(shí)，這個(gè)問題跟行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值沒有什么關(guān)系。羅克辛教授是比較偏向于結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者，但他認(rèn)為，這種情形只需要認(rèn)定為直接正犯，而不需要認(rèn)定為不作為的間接正犯。另外有一些偏向行為無價(jià)值的學(xué)者，則認(rèn)為理論上存在不作為的間接正犯。可以肯定的是，小孩的死亡要?dú)w屬于甲的不作為。一提到不作為，肯定就要講作為義務(wù)。其實(shí)，本案中，甲有兩個(gè)義務(wù)來源：一方面，甲本來對(duì)小孩就有保護(hù)義務(wù)。在我看來，就不履行保護(hù)義務(wù)而言，是難以存在間接正犯的。也就是說，不履行保護(hù)義務(wù)應(yīng)當(dāng)就是直接正犯。另一方面，甲也有危險(xiǎn)監(jiān)督義務(wù)，因?yàn)槭撬麑⒍咎O果遞給妻子丙的，這個(gè)危險(xiǎn)源是他的行為造成的，他要履行危險(xiǎn)監(jiān)督義務(wù)，就必須阻止妻子將毒草果給小孩吃，但是他沒有阻止。在這種場(chǎng)合，如果危險(xiǎn)源是經(jīng)由一個(gè)不知情的行為現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害了，有可能成立不作為的間接正犯。間接正犯有兩個(gè)特點(diǎn)一是直接引起法益侵害結(jié)果的行為、不是利用者實(shí)施的，而是被利用者實(shí)施的；二是利用者對(duì)被利用者實(shí)施了欺騙或者強(qiáng)制行為。甲的妻子把毒蘋果給小孩吃的行為，與間接正犯中的被利用者的行為是一樣的，或者說，從事實(shí)的角度來說，小孩的死亡是妻子的行為造成的，但由于甲欺騙了妻子，導(dǎo)致妻子不知情，成了甲的被利用者。這個(gè)構(gòu)造與間接正犯相同，而甲的行為又是不作為，所以，可能成立不作為的間接正犯。你們可能認(rèn)為，甲沒有殺害小孩的故意，但顯然不能這么說。當(dāng)他看到妻子把毒蘋果給小孩吃時(shí)，他只是說了一句不能起到阻止作用的話，這個(gè)時(shí)候他確定地知道小孩吃了蘋果之后會(huì)死亡，所以，不能否認(rèn)他對(duì)小孩的死亡具有故意。當(dāng)然，其他學(xué)者完全可能認(rèn)為，就算是危險(xiǎn)監(jiān)督義務(wù)，對(duì)于不作為犯來說，認(rèn)定為直接正犯就可以了，沒有必要用間接正犯來說明甲的行為。因?yàn)橹苯诱概c間接正犯本來就只是形式上的區(qū)別，而沒有實(shí)質(zhì)上的差異。如果你們都這么認(rèn)為，我也不反對(duì)。但是，如果要仔細(xì)分析的話，一定要把兩個(gè)作為義務(wù)分開來分析，才能分析得比較細(xì)致。

第二問是乙女是否應(yīng)當(dāng)對(duì)小孩的死亡負(fù)責(zé)。你們有不少人回答說要負(fù)責(zé)，而要負(fù)責(zé)的理由，要么就說，根據(jù)法定符合說，乙女的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響故意的成立；要么說乙女只是對(duì)象錯(cuò)誤，不影響故意的成立。可是，對(duì)于乙女而言，顯然是一個(gè)結(jié)果歸屬的問題。首先要判斷小孩的死亡要?dú)w屬于誰的行為，小孩的死亡是甲的不作為造成的，既然是甲的不作為造成的，乙女的行為怎么可能促進(jìn)了甲的不作為與結(jié)果呢？肯定沒有啊！既然小孩死亡的結(jié)果只能歸屬于甲男的不作為，當(dāng)然不能由乙女負(fù)責(zé)。甲的不作為是獨(dú)立的行為，與乙的教唆之間缺乏歸屬關(guān)系。當(dāng)然，如果單純從條件關(guān)系的角度來說，如果沒有乙女的教唆行為，小孩確實(shí)也不會(huì)死亡，但是，僅有這種條件關(guān)系是不能進(jìn)行結(jié)果歸屬的。另外，在共犯案件中，通常只有在正犯存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，才討論教唆犯是否存在錯(cuò)誤以及存在什么認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但本案的甲男沒有事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以，不需要討論乙女是什么認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。至于教唆犯將被害人指認(rèn)錯(cuò)誤了，比如教唆犯本來想教唆正犯殺害A，但他向正犯指認(rèn)B就是A，于是正犯殺害了B。在這種場(chǎng)合，也可能有對(duì)象錯(cuò)誤，也可能連對(duì)象錯(cuò)誤都沒有。所以，我一直傾向于認(rèn)為，教唆犯只有對(duì)象錯(cuò)誤的可能，而不太可能存在打擊錯(cuò)誤與因果關(guān)系的錯(cuò)誤。

【故意傷害罪】

我的《刑法學(xué)》（第5版）教材上對(duì)故意傷害罪的說明并不少，你們自己看看，這里講以下幾個(gè)問題。

一、胎兒傷害

如果行為人故意使用藥物或者其他器具傷害胎兒，導(dǎo)致該胎兒出生后成為嚴(yán)重精神病患者或者造成四肢缺乏等嚴(yán)重殘疾的，能不能認(rèn)定為故意傷害罪？很省事的觀點(diǎn)是，故意傷害罪的對(duì)象是他“人”的身體，而胎兒不是人，傷害胎兒的行為不符合傷害他“人”的要件，所以不成立犯罪。還有一種相對(duì)實(shí)質(zhì)一點(diǎn)的理由是，墮胎都不是犯罪，傷害胎兒就更不構(gòu)成犯罪了。

但是，我的感覺是，胎兒傷害的危害比墮胎更嚴(yán)重。墮胎時(shí)，我們不覺得有人死了，但是胎兒傷害時(shí)則導(dǎo)致一個(gè)人一輩子殘疾，不能認(rèn)為其危害輕于墮胎。所以，在刑法理論上，主張定罪的有兩種思路：一種思路是，應(yīng)當(dāng)將胎兒傷害行為規(guī)范地評(píng)價(jià)為對(duì)出生后的“人”的傷害。因?yàn)椤疤汉螘r(shí)成為人”屬于行為對(duì)象的時(shí)期問題，而對(duì)其生命、身體的“侵害行為何時(shí)可能成立殺人罪、傷害罪”則是行為的時(shí)期問題，兩者不是一回事。另一種思路是，將胎兒傷害評(píng)價(jià)為對(duì)母體的傷害。

我以前是從實(shí)行行為與著手的分離的角度來說明胎兒傷害的可罰性的。也就是說，只要論證了“著手實(shí)行傷害時(shí)存在人”，就不致違反罪刑法定原則。但是，對(duì)著手的認(rèn)定不是純事實(shí)的認(rèn)定，必須從規(guī)范意義上理解和認(rèn)定著手。也就是說，要承認(rèn)著手與實(shí)行行為的分離。我在第一節(jié)課就講過這個(gè)問題。比如，甲從清華郵局向海口的乙寄送毒藥，在甲寄送之后的幾小時(shí)，海口的乙就因?yàn)樾呐K病發(fā)作死亡了。如果要認(rèn)定甲的行為成立殺人未遂，明顯不合適，充其量只能認(rèn)定為殺人預(yù)備。因?yàn)橹质蔷哂星趾Ψㄒ娴木o迫危險(xiǎn)的行為，當(dāng)甲在清華郵局寄送毒藥時(shí)，還不存在造成他人死亡的緊迫危險(xiǎn)。同樣，當(dāng)行為人實(shí)施傷害胎兒的舉動(dòng)時(shí)，由于這個(gè)行為對(duì)“人”的傷害的危險(xiǎn)并不緊迫，因而還只是預(yù)備行為；但是，當(dāng)胎兒出生為“人”時(shí)，便產(chǎn)生了傷害“人”的緊迫危險(xiǎn)，隨之就導(dǎo)致了對(duì)“人”的傷害結(jié)果。

后來，我又從另一角度說明了胎兒傷害的可罰性。我是這樣講的：被害人并不需要存在于作為物理表現(xiàn)的實(shí)行行為時(shí)，只是需要存在于實(shí)行行為發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響的時(shí)候。我在《刑法學(xué)》（第5版）中舉了這樣的例子：《刑法》第137條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”其中的重大安全事故，通常是指導(dǎo)致被害人傷亡。倘若施工單位在5年前建造房屋時(shí)降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，5年后倒塌導(dǎo)致2名3歲兒童死亡的，不會(huì)有人否認(rèn)其行為成立工程重大安全事故罪吧。這是因?yàn)椋m然行為時(shí)2名兒童尚未出生，但在行為產(chǎn)生影響或者發(fā)揮作用的時(shí)點(diǎn)確實(shí)存在兒童。再如，行為人在孕婦分娩前一個(gè)星期，給孕婦郵寄有毒的嬰兒奶粉，10天后產(chǎn)婦將這個(gè)奶粉給嬰兒吃，導(dǎo)致嬰兒死亡。對(duì)這個(gè)行為人百分之百要認(rèn)定為故意殺人罪。可是，你們看，行為人在實(shí)施行為時(shí)根本不存在嬰兒，也就是說不存在行為對(duì)象。但是，行為發(fā)生作用時(shí)存在行為對(duì)象。基于相同的理由，比如，行為人通過技術(shù)手段向胎兒投放藥物，導(dǎo)致胎兒出生后不久，由于藥物的作用而死亡的。倘若行為人對(duì)此有故意，也不可能否認(rèn)故意殺人罪的成立。這也是因?yàn)椋m然行為人實(shí)施殺人行為時(shí)，胎兒還不是人，但在殺人行為發(fā)揮作用的時(shí)點(diǎn)的確存在人。胎兒傷害與這個(gè)沒有什么區(qū)別。雖然行為人在實(shí)施傷害行為時(shí)，胎兒還不是人，但行為在發(fā)揮作用或者產(chǎn)生影響的過程中，胎兒成為了人，因此，行為成立故意傷害罪。所以，只要行為產(chǎn)生影響或者發(fā)揮作用時(shí)存在行為對(duì)象就可以了，不要求行為時(shí)存在行為對(duì)象。當(dāng)然，也可以說，只要在結(jié)果發(fā)生時(shí)存在行為對(duì)象就可以了。日本的松原芳博教授就是這樣表述的。

二、保護(hù)法益與傷害行為

關(guān)于傷害罪的保護(hù)法益與傷害行為，我的教材上講的內(nèi)容比較多，下面介紹三個(gè)國(guó)家的刑法規(guī)定及其理論，日本的就不介紹了，因?yàn)橛蟹g過來的教科書，大家可以自己看。做學(xué)問需要有豐富的想象力，想象力豐富了才可以聯(lián)想很多現(xiàn)象，才可能全面思考各種問題，也才能很輕松地批判你不贊成的觀點(diǎn)。可是，如果你只知道國(guó)內(nèi)的學(xué)說和案例，是難以豐富想象力的。也就是說，你的閱讀范圍越廣、知道的越多，想象力也就越豐富我們現(xiàn)在可以看到幾本從德文翻譯過來的教科書，但千萬不要以為那就是德國(guó)刑法學(xué)的全部，我想說的是，在德國(guó)可以見到任何觀點(diǎn)。在德國(guó)也有學(xué)者主張偶然防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪未遂，而是無罪的，比如Gropp教授就是如此，而且不止他一人。也正是為了豐富你們的想象力，我才盡可能多地給你們介紹一些國(guó)外的判例與學(xué)說。

（一）德國(guó)

《德國(guó)刑法》關(guān)于傷害罪的規(guī)定有很多條文，其中的第223條的傷害罪分為虐待他人身體與損害他人健康兩種情形。按照德國(guó)判例和刑法理論的通說，傷害罪的保護(hù)法益是人的身體的不可侵犯性。那為什么要講人的身體的不可侵犯性？因?yàn)榈聡?guó)的傷害罪并不以造成傷害結(jié)果為前提。《德國(guó)刑法》第223條規(guī)定的傷害行為包括兩類。

第一類是虐待身體。判例和通說認(rèn)為，虐待身體，是指對(duì)身體的健全感（德文Wohlbefinden）或者身體的不可侵犯性（德文Unversehrtheit）進(jìn)行并非輕微程度的妨害或者不適當(dāng)?shù)膶?duì)待或處理。比如，打人耳光、用拳頭毆打，向他人身上潑大量的酒精，或者涂抹難以擦掉的物質(zhì)，就屬于侵害了他人身體的健全感。行為人使他人喪失身體的某個(gè)部位，比如把牙齒打掉了，或者使他人身體的某個(gè)部位腫脹，或者將他人的頭發(fā)剪斷就屬于對(duì)身體的不可侵犯性的妨害或者侵犯。當(dāng)然，如果是輕微的身體虐待，則不構(gòu)成犯罪。比如，只是導(dǎo)致單純的皮膚發(fā)紅或者很輕微的燙傷不會(huì)當(dāng)做傷害罪處理。從這里可以看出，德國(guó)刑法規(guī)定的虐待身體，包含了日本刑法中的暴行罪的部分內(nèi)容，或者說，日本刑法規(guī)定的暴行罪的部分內(nèi)容，在德國(guó)屬于傷害罪。也就是說，德國(guó)的虐待身體的范圍要比日本的暴行罪的范圍窄一點(diǎn)。

第二類是侵害健康。根據(jù)判例與通說，侵害他人健康，是指引起了被害人的身體機(jī)能從正常的狀態(tài)向不良的方向發(fā)展的狀態(tài)，或者說，引起了病理學(xué)的（德文pathologisch）狀態(tài)或者導(dǎo)致惡化；引起的這種狀態(tài)不需要是長(zhǎng)期性的，一時(shí)性的也構(gòu)成侵害健康。在理論上，也有學(xué)者不是表述為病理學(xué)的狀態(tài)，而是表述為“疾病的（德文krankhaft）狀態(tài)的引起、惡化、維持”。可以看出，在德國(guó)，所謂的侵害健康，就是健康的相反概念或者對(duì)立概念。如果說通俗一點(diǎn)，就是讓人得病了。比如，造成骨折、疾病的感染、使人腹痛、使人嘔吐、使人喪失意識(shí)、使人感染艾滋病、使人處于光的過度照射狀態(tài)等，都屬于侵害了健康。

在德國(guó)存在爭(zhēng)議的問題是，行為造成他人精神障礙的該怎么辦？這里說的精神障礙，不是指使人得了精神病，而是指使人神經(jīng)衰弱、抑郁、長(zhǎng)期處于不安的狀態(tài)、長(zhǎng)期驚恐的狀態(tài)、產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)障礙、長(zhǎng)期失眠，等等。造成他人這種狀態(tài)是否構(gòu)成傷害罪？《德國(guó)刑法》第225條規(guī)定了虐待被保護(hù)人罪，其行為包括給予痛苦或者粗暴虐待。就此而言，德國(guó)的判例與通說認(rèn)為，其中的給予痛苦，包括給予精神痛苦，也就是說本罪包括對(duì)人的精神的保護(hù)。據(jù)此，行為引起了他人較長(zhǎng)時(shí)間的持續(xù)或者反復(fù)的身體性質(zhì)的或者精神性質(zhì)的一定程度的痛苦或者苦惱的，就構(gòu)成第225條規(guī)定的犯罪。其中的痛苦，就包括了純粹精神的痛苦。所以，就第225條而言，其保護(hù)法益包括了身體的完整性與精神的健全性。但是，《德國(guó)刑法》第223條關(guān)于傷害罪的基本規(guī)定是否涉及精神障礙，也就是說，普通傷害罪是否包括造成純粹精神上的痛苦，在德國(guó)存在爭(zhēng)議。通說認(rèn)為，傷害罪的保護(hù)法益與傷害內(nèi)容，僅限于身體的內(nèi)容，而不包括精神的內(nèi)容（身體癥狀限定說）。如果對(duì)他人的精神虐待沒有同時(shí)造成對(duì)身體的虐待，就不屬于對(duì)身體的虐待，因而不成立傷害罪。比如，向他人吐口水的行為，雖然使他人很不愉快，但缺欠對(duì)身體的作用與侵害，所以不屬于對(duì)身體的虐待。但是，如果不只是動(dòng)搖了精神的平靜，而且導(dǎo)致被害人產(chǎn)生神經(jīng)方面的刺激性炎癥，因而形成了可以知覺的癥狀，則屬于對(duì)身體的虐待，而且這樣的場(chǎng)合也可能同時(shí)存在對(duì)健康的侵害。通說還列出了其他方面的理由，比如，從傷害概念的歷史沿革來看，一直就不包括造成精神障礙；如果包括精神障礙，處罰范圍就太大了。

但是，也有學(xué)者主張精神癥狀包含說，即《德國(guó)刑法》第223條規(guī)定的傷害罪，包括對(duì)精神虐待或者對(duì)精神的侵害。如Wolfslast就認(rèn)為，對(duì)人的精神的保護(hù)很重要，侵害精神的健康與侵害身體的健康是沒有區(qū)別的精神障礙在很多場(chǎng)合是可以跟疾病、病理性的障礙等同的。對(duì)精神障礙的程度也是能夠判斷的。而且，采取精神癥狀包含說，不會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，因?yàn)樵谠S多場(chǎng)合，要證明因果關(guān)系等是比較困難的。

（二）奧地利

在奧地利，關(guān)于傷害罪的保護(hù)法益，與德國(guó)的表述一樣，也是身體的不可侵犯性。在學(xué)說上，也有人表述為身體的不可侵犯性和健康，但具體含義沒有區(qū)別。也就是說，只表述為“身體的不可侵犯性”時(shí)，是在廣義上講的，也包含健康在內(nèi)；表述為“身體的不可侵犯性和健康”時(shí)，其中的身體的不可侵犯性是在狹義上說的。

奧地利刑法沒有規(guī)定對(duì)身體的虐待屬于傷害行為，但其《刑法》第83條規(guī)定的傷害概念由兩個(gè)概念構(gòu)成：一是傷害身體，二是侵害健康。跟德國(guó)刑法的表述（虐待身體、侵害健康）不完全一樣。所以，在奧地利，虐待身體的行為本身不可能構(gòu)成傷害罪，但有可能構(gòu)成對(duì)名譽(yù)的犯罪。下面我就奧地利的傷害行為的兩種類型作一個(gè)簡(jiǎn)單的說明。

傷害身體，就是指器質(zhì)性的損傷（德文Substanzbeentrachtigung）。奧地利1971年的立法理由書說，對(duì)身體的不可侵犯性造成的并不輕微的侵害，就是傷害身體。我剛才說了，身體的不可侵犯性有廣義和狹義之分。立法理由書就是從狹義上講的。但是，這樣講總是過于抽象，我們可能難以理解，舉具體例子就清楚了。比如，劃傷、砍傷、擦傷、導(dǎo)致皮下出血、骨折、脫臼、挫傷、撞傷等，均屬于傷害身體。按照多數(shù)人的觀點(diǎn)，把頭發(fā)剪掉就是傷害身體，當(dāng)然，也有少數(shù)人認(rèn)為剪掉頭發(fā)不是傷害身體。這種器質(zhì)性的損傷并不要求病理的變化，總的來說，奧地利的判例認(rèn)定構(gòu)成傷害的范圍很寬泛。只是學(xué)者們想限定一下。比如，行為導(dǎo)致他人身體的某一個(gè)部位發(fā)紫發(fā)紅，判例就認(rèn)為構(gòu)成傷害身體。再如，行為人拔他人頭發(fā)，導(dǎo)致頭皮有點(diǎn)發(fā)紅的，判例也認(rèn)定構(gòu)成傷害身體。對(duì)此，理論上一般也認(rèn)同。但是，行為導(dǎo)致婦女的皮膚上擦傷的面積就像豆子那么大的，第三講判例認(rèn)為構(gòu)成傷害身體，理論上則有學(xué)者持反對(duì)意見。又如，行為導(dǎo)致被害人一平方厘米皮膚的內(nèi)出血，判例也認(rèn)為構(gòu)成傷害身體，但理論上也有人持不同意見。總的來說，奧地利的判例認(rèn)定傷害罪的范圍較寬。

侵害健康，就是指造成機(jī)能的障礙（德文Funktionsstorung）。根據(jù)1971年的立法理由書，具體來說，就是指使他人患上疾病或者使疾病惡化。疾病包含身體的和精神的。也可以說，在奧地利，侵害健康不需要區(qū)分身體與精神，造成身體的被害與精神的被害，都屬于對(duì)健康造成侵害。

刑法理論也基本上按照立法理由書理解侵害健康。例如，有的學(xué)者說，侵害健康，就是指造成與醫(yī)學(xué)上的疾病等價(jià)的狀態(tài)。較多的學(xué)者認(rèn)為，侵害健康的本質(zhì)是造成機(jī)能障礙。比如，使他人中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某種細(xì)菌感染，以及造成孕婦流產(chǎn)，都是侵害健康。但是，在夜間打騷擾電話導(dǎo)致他人疲勞的，不屬于侵害健康。因?yàn)檫@種行為只是單純地引起了身體的不快感，而沒有侵害健康。在奧地利，侵害健康就是健康狀態(tài)的相反概念或者對(duì)立概念。某種癥狀能否被認(rèn)定為侵害健康，要根據(jù)侵害健康的定義來決定，其基準(zhǔn)是，根據(jù)行為造成的樣態(tài)與程度，是否存在可以被認(rèn)定為疾病的機(jī)能障礙。侵害健康的手段沒有限制。根據(jù)判例與通說，即使采用純粹精神的作用方式，也可以成為侵害健康的手段或者方法。例如，驚嚇?biāo)耸怪柝实模瑢?duì)孕婦造成精神沖擊導(dǎo)致流產(chǎn)的，就屬于侵害健康。再如，職場(chǎng)中的騷擾行為，導(dǎo)致他人精神疲憊，產(chǎn)生重度睡眠障礙或者產(chǎn)生自殺念頭的，都屬于造成傷害，甚至可能是重傷害。順便指出的是，在日本，搶劫、強(qiáng)奸造成輕傷甚至輕微傷的，都是結(jié)果加重犯。但是，奧地利刑法僅將造成重傷害的情形規(guī)定為結(jié)果加重犯，也就是說，造成輕傷害的不構(gòu)成結(jié)果加重犯。當(dāng)然，奧地利的重傷害與我們國(guó)家的重傷害的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一樣。我國(guó)刑法關(guān)于結(jié)果加重犯的規(guī)定中，也只限于重傷害。此外，奧地利刑法明文規(guī)定行為人對(duì)結(jié)果加重犯的加重結(jié)果是要有過失的。還有一點(diǎn)不同的是，奧地利刑法規(guī)定的結(jié)果加重犯的加重結(jié)果必須是暴力行為造成的，而不包括脅迫行為造成的加重結(jié)果。

（三）瑞士

接下來介紹一下瑞士刑法規(guī)定的傷害罪。《瑞士刑法》第122條規(guī)定了重傷害罪，第123條規(guī)定了輕傷害罪，也叫單純傷害罪，第125條規(guī)定了過失傷害罪，第126條規(guī)定了暴行罪。

瑞士的判例與通說認(rèn)為，傷害罪的保護(hù)法益是人的身體的完整性（德文Integritat）與精神的完整性。例如，代表性的注釋書指出：《刑法》第122條以下的規(guī)定所要保護(hù)的是，作為與生命并列的最高層次的法益的人的身體的完整性與精神的完整性。瑞士聯(lián)邦法院在判例中指出，《刑法》第123條規(guī)定的傷害罪，所保護(hù)的是身體、身體的完整性以及身體的健康與精神的健康。基于這樣的理解，瑞士刑法中的傷害概念就包含兩類：

一類是侵害身體。按照代表性的注釋書的觀點(diǎn)，侵害身體，就是侵害了作為生命及個(gè)人權(quán)利的外在表現(xiàn)的身體的完整性。顯然，侵害身體大多同時(shí)侵害健康。沒有侵害健康但侵害身體的典型例子是把人的頭發(fā)剪斷。當(dāng)然，也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為這種行為不屬于侵害身體。此外，假牙、心臟起搏器、義肢等人工制造但嵌入身體，且與身體牢固結(jié)合的物體，也屬于身體的一部分。

另一類是侵害健康。基本上是指引起了病理學(xué)的狀態(tài)，或者使病理學(xué)狀態(tài)惡化，或者導(dǎo)致健康恢復(fù)的延遲。在瑞士，健康和疾病是相反的概念，或者說，侵害健康與疾病是同義的。所以，傷害罪的對(duì)象并不限于身體健康的人，已經(jīng)患有疾病的人也是傷害罪的對(duì)象，因?yàn)槭共∏閻夯男袨橐彩乔趾】怠?/p>

順便講一下瑞士的暴行罪，根據(jù)代表性注釋書的說法，暴行就是對(duì)他人的身體或者健康進(jìn)行輕微的、不產(chǎn)生侵害結(jié)果的攻擊。以前的判例要求給被害人造成一定的痛苦，但由于這一要求導(dǎo)致處罰范圍過窄，現(xiàn)在不要求暴行給被害人造成痛苦。只要對(duì)他人身體的作用超出了社會(huì)容忍的程度，就構(gòu)成暴行罪。但是，造成很輕微的心理痛苦的行為，不屬于暴行但不排除成立侮辱罪。

（四）啟示

從上面的介紹可以看出，上述國(guó)家對(duì)傷害罪的處罰范圍是很寬的。我雖然沒有介紹日本關(guān)于傷害罪的規(guī)定與判例，但可以肯定的是，日本對(duì)傷害罪的認(rèn)定范圍也是相當(dāng)寬泛的。

從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，對(duì)傷害罪的處罰范圍相當(dāng)窄。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一是對(duì)構(gòu)成傷害罪的輕傷害要求太高，事實(shí)上，在國(guó)外幾乎屬于重傷害的，在我國(guó)才成立傷害罪。其二是根本不考慮對(duì)精神的傷害。其三，在刑法沒有規(guī)定暴行罪的情況下，司法機(jī)關(guān)基本上不認(rèn)定傷害罪的未遂犯。

對(duì)傷害罪的處罰范圍如此之窄，并不是刑法規(guī)定本身的問題。從邏輯上說，《刑法》第234條第2款規(guī)定了重傷害，可以據(jù)此認(rèn)為，第234條第1款規(guī)定的是輕傷害，這個(gè)輕傷害就應(yīng)當(dāng)是單純傷害或者普通傷害。問題是，達(dá)到什么程度就是輕傷害？這是由司法機(jī)關(guān)決定的。例如，如果想擴(kuò)大傷害罪的處罰范圍，完全可以將造成輕微傷的行為都認(rèn)定為傷害罪，甚至還可以降低輕微傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，所有的傷害都可以歸入《刑法》第234條第1款的傷害。我一直認(rèn)為，我們國(guó)家的輕傷害的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在太高，也許是因?yàn)槲沂車?guó)外刑法與判例的影響很大。可是，與侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及其他較輕的犯罪相比，確實(shí)沒有理由將輕傷害的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得太高。

接下來需要思考的一個(gè)問題是，在我國(guó)能否承認(rèn)精神傷害？德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，刑法表述的是虐待身體，所以，造成精神傷害的不包括在內(nèi)。但是，同樣是德語國(guó)家，奧地利刑法與瑞士刑法也沒有明文規(guī)定精神傷害（當(dāng)然，有傷害身體或者侵害健康的表述），但它們的判例與刑法理論普遍承認(rèn)精神的完整性也是傷害罪的保護(hù)法益。我國(guó)《刑法》第234條表述的是傷害他人“身體”，但因此就可以照搬德國(guó)的判例與學(xué)說，將造成精神傷害的行為排除在傷害罪之外嗎？也不一定吧！對(duì)人的精神保護(hù)是相當(dāng)重要的，一些精神上的傷害比狹義身體上的傷害更為嚴(yán)重，因?yàn)橛行┚駛旧喜豢赡芑蛘唠y以逆轉(zhuǎn)。當(dāng)然，對(duì)于精神傷害本身的認(rèn)定以及因果關(guān)系的判斷確實(shí)要困難一些。但這從另一個(gè)方面說明，承認(rèn)精神傷害構(gòu)成傷害罪，也不會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過寬。

現(xiàn)在刑法理論均認(rèn)可輕傷未遂不處罰的做法。可是，在刑法沒有規(guī)定暴行罪的情況下，與尋釁滋事罪中的隨意毆打相比較，處罰輕傷害的未遂犯，也不是不可能的，而且也不會(huì)違反罪刑法定原則。尋釁滋事罪的法定刑比輕傷害高，但所謂事出有因的毆打行為一般也沒有認(rèn)定為尋釁滋事罪。也就是說，尋釁滋事罪的成立，在刑法上還是受到不少限制的。但是，在不成立尋釁滋事罪的情況下，將暴行或者毆打行為認(rèn)定為輕傷害的未遂犯予以處罰，也并非不可能。

你們會(huì)說，怎么老師講的與教材上不一樣？當(dāng)然要講得不一樣，教材上的大體上是自認(rèn)為比較成熟、比較穩(wěn)妥，容易被司法機(jī)關(guān)接受的觀點(diǎn)講課不一樣，完全可以講不成熟的觀點(diǎn)，為你們思考和研究提供一點(diǎn)線索和資料。

三、身體與財(cái)物的區(qū)別

從前面的介紹可以看出，如何區(qū)分身體與財(cái)物是區(qū)分傷害罪與財(cái)產(chǎn)罪的一個(gè)關(guān)鍵問題。比如，毀壞被害人的義肢的行為，是成立故意毀壞財(cái)物罪，還是成立故意傷害罪呢？盜走人家的冷凍精液的，是成立盜竊罪還是成立其他犯罪抑或無罪呢？總共有五個(gè)問題需要說明，其中有的結(jié)論沒有疑問，有的則需要討論。

第一，人的身體的整體不是財(cái)物。

這一點(diǎn)沒有什么疑問。我想順便說明的是我們國(guó)家發(fā)生的有爭(zhēng)議的案件。例如，行為人出于撫養(yǎng)的目的，使用暴力將他人抱著的嬰兒搶走了。這個(gè)行為顯然不成立拐賣兒童罪，問題是是否成立拐騙兒童罪？有的觀點(diǎn)認(rèn)為，拐騙兒童的行為只是表現(xiàn)為通過欺騙手段拐走兒童，而不包括搶劫兒童的行為。持反對(duì)觀點(diǎn)的人則根據(jù)舉輕以明重的原理，肯定行為人的行為構(gòu)成拐騙兒童罪。但是，僅憑舉輕以明重的原理來說明有罪是不合適的。舉輕以明重是一個(gè)很重要的解釋理由，但是，根據(jù)罪刑法定原則，還必須說明“拐騙”不只是限于欺騙手段，而是包括了暴力取得。例如，《刑法》第240條規(guī)定的拐賣兒童，并不是只限于以欺騙方法出賣，同樣包括了暴力方法。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)行為人的上述行為可以認(rèn)定為搶劫罪。因?yàn)閶雰荷砩洗┲路袨槿酸槍?duì)這些衣服就構(gòu)成搶劫罪，可以處3年以上10年以下有期徒刑。那么，問題就來了：其一，如果嬰兒沒有穿衣服的話怎么辦？其二，既然搶走衣服都成立搶劫罪，為什么搶走兒童的，即使認(rèn)定為拐騙兒童罪，也只能處5年以下有期徒刑或者拘役？當(dāng)然，后者可以說是法定刑設(shè)置的問題，但是，這里還是可以看出難以協(xié)調(diào)處理的問題：只要嬰兒身上穿著衣服，被告人的行為就成立搶劫罪；只要沒有穿衣服，被告人的行為就只成立拐騙兒童罪。感覺在這種評(píng)價(jià)中，嬰兒本身的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如衣服。于是，人們會(huì)這樣認(rèn)為：既然搶走衣服的行為構(gòu)成搶劫罪，那么，搶走沒有穿衣服的嬰兒的行為，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪，因?yàn)閶雰旱膬r(jià)值重于衣服。但是，將兒童評(píng)價(jià)為財(cái)物，是無論如何都不能被人接受的。

第二，與人的身體沒有分離的身體的任何一部分也不是財(cái)物。

這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)容易理解和接受。比如，人的一只手、一只腳，長(zhǎng)在人的身上時(shí)，就不可能被評(píng)價(jià)財(cái)物。人體里的血液也不是財(cái)物。

第三，與人體分離后，離開了身體的一部分是不是財(cái)物？

比如從人體分離后的頭發(fā)、臟器、血液、精液、細(xì)胞等，是財(cái)物還是身體的一部分？國(guó)外對(duì)此存在三種學(xué)說，也就是物權(quán)說、人格權(quán)說與二重性說。物權(quán)說認(rèn)為，這些東西是財(cái)物，是物權(quán)的對(duì)象；人格權(quán)說則認(rèn)為，這些東西不是財(cái)物，而是人格權(quán)的內(nèi)容；二重性說則認(rèn)為，這些東西同時(shí)具有物權(quán)與人格權(quán)的性質(zhì)。德國(guó)1993年有一個(gè)民事判決。有位男士事先把精液儲(chǔ)藏在某冷凍庫里，過了一段時(shí)間以后，冷凍庫給他發(fā)了通知，問是否繼續(xù)保存精液，如果10天內(nèi)沒有收到回復(fù)，就視為放棄繼續(xù)冷凍。男士立即回復(fù)要繼續(xù)保存，但男士回復(fù)的信件由于某種原因在10天內(nèi)沒有到達(dá)，于是冷凍庫就把男士?jī)?chǔ)存的精液處理掉，處理掉之后收到了男士的回信。男士起訴到法院，法院采取的是人格權(quán)說，基于權(quán)利人的意思和人的身體再統(tǒng)合、再融合的部分，不能評(píng)價(jià)為物權(quán)的標(biāo)的，不能評(píng)價(jià)為財(cái)物。

現(xiàn)在，德國(guó)對(duì)這種從人的身體里分離出來的一部分究竟是身體還是財(cái)物的判斷，通常采取四階段判斷方法：（1）從人的身體分離出來的部分原則上是財(cái)物，盜竊、毀壞該部分的行為成立盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪。（2）從人的身體分離的部分預(yù)定要回到同一人的身體內(nèi)的，不是財(cái)物。最典型的例子是，被害人的臉燒傷了，要移植皮膚，醫(yī)生從被害人臀部割下來的用于移植到臉上的皮膚，就不是財(cái)物。如果說不是財(cái)物、那么，行為人盜走或者毀環(huán)這塊皮膚的，在我們國(guó)家就可以認(rèn)定為傷害罪了。（3）從人的身體分離出來的部分，最終與此人分離，而與其他人體結(jié)合或者融合的，存在爭(zhēng)議。比如，從甲身上取下的腎臟、肝臟用于移植到乙、丙身上的情形。這個(gè)爭(zhēng)議太大，有人說按照上述第（2）種情形處理。間題是，如果按這種觀點(diǎn)處理，毀壞或者盜走這些器官的行為，是對(duì)供體的傷害還是對(duì)受體的傷害？顯然不好說是對(duì)供體的傷害，因?yàn)樾袨槿耸窃卺t(yī)生從供體摘除腎臟、肝臟之后毀壞或者盜走的。如果是這樣的話，只能說是對(duì)受體的傷害，也就是說，導(dǎo)致受體不能通過器官移植恢復(fù)健康了。但很多人說，這些器官等只能評(píng)價(jià)為財(cái)物。比如，按照上述觀點(diǎn)，將血庫里的血液盜走，也構(gòu)成傷害罪。但沒有人會(huì)接受這種結(jié)論。不過，在我看來，這兩種情形是有區(qū)別的。也就是說，雖然離開了人體的血液與器官都是要融入他人身體的，但是給人的感覺確實(shí)不一樣。血液抽出來后融入誰的身體，事先不一定知道甚至就是不知道，因?yàn)檠壕驮谘獛炖铩５牵鞴僖浦步o誰，則是在摘下器官前就知道的。如果不能查明行為人的行為會(huì)延誤誰的健康恢復(fù)，當(dāng)然不可能認(rèn)定為傷害罪。因?yàn)閭ψ锸菍?duì)個(gè)人專屬法益的犯罪，而不是對(duì)公法益的犯罪。但是，當(dāng)確定了器官將移植于誰時(shí)，盜走該器官的行為，就延誤了特定他人的健康恢復(fù)，就有可能成立傷害罪。還要考慮的是，在我國(guó)，財(cái)產(chǎn)罪一般有數(shù)額起點(diǎn)，如果不將上述器官評(píng)價(jià)為身體的一部分，而是評(píng)價(jià)為財(cái)物，就要評(píng)價(jià)器官的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，可是國(guó)家又禁止器官買賣，評(píng)價(jià)器官的財(cái)產(chǎn)價(jià)值也不合適，器官與毒品不一樣。在這個(gè)意義說，將從人的身體分離出來的用于移植的器官評(píng)價(jià)為受體的身體的一部分，或許更有優(yōu)勢(shì)一些。當(dāng)然，如果采取二重性說，也可能有利于處罰的均衡性。（4）冷凍儲(chǔ)藏以備將來使用的精液這樣的物質(zhì)，德國(guó)傾向于認(rèn)定為身體的一部分。因?yàn)檫@種東西是為了實(shí)現(xiàn)身體固有的機(jī)能，而且預(yù)定要融入他人身體的。這是實(shí)現(xiàn)權(quán)利主體的典型的身體機(jī)能的情形，也可以說是保護(hù)權(quán)利主體身體的完整性的情形。上述的四步中，第（1）（2）（4）在德國(guó)基本沒有爭(zhēng)議，但第（3）步爭(zhēng)議仍然很大。

第四，嵌入人體的義肢、義齒等，是財(cái)物還是身體的一部分？

這個(gè)問題爭(zhēng)議很大。前面說過，瑞士對(duì)這種嵌入人體的物質(zhì)，一般認(rèn)定為身體的一部分。我的看法是，如果已經(jīng)與人體高度融合的，完全可以評(píng)價(jià)為身體的一部分。比如，鑲的牙齒、種植的牙齒，就是身體的一部分，打掉這些牙齒的，要按傷害罪處理。當(dāng)然也不排除同時(shí)觸犯財(cái)產(chǎn)罪。但是，整體的假牙，隨時(shí)可以卸下來，而且卸下來不影響身體健康的，不應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為身體的一部分。心臟起搏器應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為身體的一部分，嵌入體內(nèi)的其他物質(zhì)，也要評(píng)價(jià)為身體的一部分。對(duì)于義肢則需要區(qū)分情形。如果卸下來不影響人體健康，只是暫時(shí)不能走路、不能拿東西的，不宜評(píng)價(jià)為身體，但如果已經(jīng)與身體高度融合，不可以隨便卸下來的，則可以評(píng)價(jià)為身體。總的來說，與人的身體融合程度越高，就越能評(píng)價(jià)為身體；融合程度越低，就越容易評(píng)價(jià)為財(cái)物。

不過，在我們國(guó)家刑法中存在一個(gè)麻煩，因?yàn)檩p傷害的法定刑較輕，所以，有時(shí)候評(píng)價(jià)為身體反而可能處罰更輕。比如，使用暴力搶走他人的義肢，認(rèn)定為搶劫罪的話可以處3年以上10年以下有期徒刑；但如果評(píng)價(jià)為傷害的話，未必能被鑒定為重傷，很可以只處3年以下有期徒刑。這便不公平。就此而言，在許多情形下，采取二重性說，可能更符合中國(guó)的刑事立法與司法現(xiàn)實(shí)。

第五，尸體是不是財(cái)物？

在理論上存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為是財(cái)物；另一種說不是財(cái)物，而是人格的殘余。但是，我國(guó)《刑法》第302條的規(guī)定，顯然沒有把尸體當(dāng)作財(cái)物對(duì)待。不過這并不排除尸體屬于贓物，也不一概排除尸體在特殊情況下是財(cái)物。

四、傷害致死的認(rèn)定

故意傷害致死是典型的結(jié)果加重犯。國(guó)外刑法理論對(duì)結(jié)果加重犯持限制態(tài)度，我也是一直持限制態(tài)度。中國(guó)的與日本的相關(guān)文獻(xiàn)你們都能看得到，我今天介紹一些德國(guó)的判例。當(dāng)然，有些判例之間會(huì)顯得不一致，有的判例也遭到了學(xué)者的反對(duì)。

我先講一個(gè)基本判例。

被告人是一個(gè)非洲舞蹈團(tuán)的舞蹈演員，在德國(guó)的幾個(gè)城市公演。他的妻子也是作為舞蹈演員被雇用。被告人常常虐待妻子，還毆打其他女性團(tuán)員，因此被通告遭解雇。他因?yàn)楸唤夤筒粌H喪失了滯留在德國(guó)的權(quán)利，而且給他迄今為止所努力做的生活計(jì)劃帶來了很大的負(fù)面影響，因而他受到了強(qiáng)烈的刺激。妻子留在舞蹈團(tuán)，享受著新的自由。但這與想帶她回國(guó)的被告人的想法格格不入。被告人于2006年7月31日，前往G所住的柏林的一個(gè)公寓的8樓，在此住了四天。他想說服G和自己一起回非洲，但是不同意，而是想留在舞蹈團(tuán)。被告人在出發(fā)前的2006年8月3日，強(qiáng)烈要求G和自己一起回國(guó)，并且以殺害相威脅。G依然拒絕離開舞蹈團(tuán)，被告人就以自殺相威脅，但仍然不同意回非洲。在激烈的爭(zhēng)吵中，被告人手上拿了刀，在奪被告人手上的刀時(shí)，被告人更為沖動(dòng)，于是以傷害的意圖，用20厘米長(zhǎng)的廚房用刀向G的背后捅了一刀，傷約4厘米深。G慌慌張張地逃進(jìn)另一側(cè)的臥室，驚嚇間從陽臺(tái)上摔了下去進(jìn)而死亡。被告人發(fā)現(xiàn)進(jìn)了陽臺(tái)后，手持刀追了過去，但手未能抓住G的身體。G摔下去之后，被告人立即下樓，將G的尸體藏到樹林后逃走了（以下稱為舞蹈團(tuán)演員案）。

柏林地方法院認(rèn)定被告人的行為是危險(xiǎn)傷害罪與過失致死罪的所為單一，判處2年9個(gè)月的自由刑。對(duì)此判決，檢察官提起抗訴，主張被告人的行為成立故意傷害致死罪。檢察官認(rèn)為，原審法院沒有將認(rèn)定的事實(shí)評(píng)價(jià)為《德國(guó)刑法》第227條的傷害致死罪，是對(duì)事實(shí)的法律評(píng)價(jià)的錯(cuò)誤。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院指出，根據(jù)《德國(guó)刑法》第227條規(guī)定，傷害致死罪的成立，以受傷害的人的死亡是由“傷害”引起，且行為人對(duì)該死亡結(jié)果負(fù)有過失為前提。誠(chéng)然，要滿足這一前提條件，僅有傷害與受傷者的死亡之間具有因果關(guān)系還是不夠，而是要求更為密切的關(guān)系。這是因?yàn)椋挥芯哂袑?dǎo)致被害人死亡的特殊危險(xiǎn)的傷害，才屬于該規(guī)定中的傷害，而且必須正是這一危險(xiǎn)在死亡結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了。但是，由于這一犯罪的特殊危險(xiǎn)是產(chǎn)生于傷害行為，所以，不要求傷害結(jié)果與被害人的死亡之間具有因果關(guān)系。即使在死亡的直接原因是被害者的行為所致的場(chǎng)合，在被害人驚慌與因恐懼死亡而逃走這樣的場(chǎng)合，只要被害人的這種行為是對(duì)犯罪的典型的反應(yīng)，就可以說構(gòu)成本罪的特殊的危險(xiǎn)在被害人的死亡中實(shí)現(xiàn)了。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人構(gòu)成傷害致死罪。因?yàn)楸仨毐Ｗo(hù)自己生命的陷入了驚慌，試圖逃走以致死亡的危險(xiǎn)，也是產(chǎn)生于被告人的行為（在受到殺害威脅后，在沒有逃路的情況下，被告人向被害人的背后捅了一刀）。傷害與死亡之間的必然的歸屬關(guān)聯(lián)，不能因?yàn)楸缓θ说男袨槎袛唷Ｒ驗(yàn)殍b于具體的受威脅的狀況，其狼狽的逃走行為是對(duì)生命的危險(xiǎn)的傷害行為的典型的直接反應(yīng)。G不得不逃出的行為，起因于被告人的傷害行為，其間的因果關(guān)系不是只受自律的意思形成過程的影響。柏林地方法院對(duì)作為捅刀引起的慌不擇路反應(yīng)的結(jié)果而引起的死亡，認(rèn)定被告人具有過失的責(zé)任非難，在法律上沒有錯(cuò)誤，所以，地方法院可以自己變更該有罪判決。

根據(jù)德國(guó)刑法理論通說的見解，由于刑法對(duì)結(jié)果加重犯規(guī)定了較高的法定刑，所以，其不法內(nèi)容不能只是基本犯與其結(jié)果的相加，而應(yīng)當(dāng)是基本犯的固有危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)了加重結(jié)果，在法定刑下限為3年自由刑，在分類上屬于重罪的傷害致死罪（第227條）中，傷害與死亡結(jié)果之間僅有條件說意義上的因果關(guān)系還不夠，還必須有更密切的關(guān)系，即傷害所固有的危險(xiǎn)直接實(shí)現(xiàn)了死亡結(jié)果，或者說，內(nèi)在于傷害的特殊危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)了被害人的死亡結(jié)果。另一方面，《德國(guó)刑法》第18條根據(jù)責(zé)任主義原則規(guī)定了結(jié)果加重犯的主觀要件，即行為人對(duì)加重結(jié)果至少要有過失。因此，作為傷害致死罪的成立條件一共有四項(xiàng)：（1）具備傷害罪的客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件。（2）發(fā)生了被害人死亡的結(jié)果。（3）能夠肯定結(jié)果歸屬，這一條件包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是按照一般的歸屬原則，加重結(jié)果能夠歸屬于行為人的行為；二是傷害與被害者的死亡之間具有直接性關(guān)聯(lián)，或者特殊的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)。（4）行為人對(duì)受傷害者的死亡至少有過失，即必須具有危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)的客觀的認(rèn)識(shí)可能性以及死亡結(jié)果的客觀的預(yù)見可能性。本案中，被告人捅刀行為屬于危險(xiǎn)傷害罪。這一行為顯然產(chǎn)生了被害人的死亡結(jié)果，但直接的死因是被害人慌不擇路的反應(yīng)造成了摔死，所以，傷害與被害人的死亡之間是否具有直接性關(guān)聯(lián)或者特殊的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)，就成為問題。對(duì)此，原審地方法院認(rèn)為，被告人的捅刀行為的歸屬關(guān)聯(lián)，由于被害人的行為而中斷了。但是，德國(guó)聯(lián)邦最高法院撤銷了這一判斷，認(rèn)為G的逃走行為是對(duì)危險(xiǎn)的傷害行為的典型的直接的（慌不擇路的）反應(yīng)，因而肯定了歸屬關(guān)聯(lián)。這跟日本的前田雅英教授講的介人因素的異常與否對(duì)結(jié)果歸屬的判斷的作用，是一個(gè)意思。德國(guó)的很多判例都講這一點(diǎn)。

在德國(guó)帝國(guó)法院即1933年以前的最高法院的判例中，雖然有的認(rèn)為只要傷害與被害人的死亡之間具有因果關(guān)系就夠了，但德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例，大多要求兩者之間具有更密切的關(guān)系，就是剛才所說的，要求傷害與死亡結(jié)果之間具有直接的關(guān)聯(lián)，或者具有構(gòu)成要件的特殊的危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，或者特殊的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)。下面我再舉一些判例。

例1：數(shù)名被告人深夜在路上大聲喊叫，旅館主人D就跟這些被告人說，如果不安靜一點(diǎn)的話就叫警察了，數(shù)名被告人就到D所在地方，一個(gè)接一個(gè)地用拳頭猛烈地毆打被害人頭部，被害人倒在了柏油路面上，而且頭碰到地上。此時(shí)，一名被告人和另一人還使勁踢被害人的頭部，導(dǎo)致被害人頭蓋骨骨折而死亡。但是，死亡原因究竟是哪一個(gè)暴行造成的則不能認(rèn)定。這個(gè)案件沒有被認(rèn)定為共同正犯，只是認(rèn)定被告人構(gòu)成傷害罪。其中，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決指出，伴隨傷害、傷害所固有的危險(xiǎn)，必須進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了死亡結(jié)果。受傷者的死亡不需要由傷害本身直接引起，而是又介入第三者才引起的場(chǎng)合，不能認(rèn)定有這樣的關(guān)系，本案就是如此。這個(gè)案件似乎不典型，因?yàn)闆]有認(rèn)定為共同正犯，不能查明是前面的人造成了頭蓋骨骨折，還是后面的兩個(gè)人造成的頭蓋骨骨折，應(yīng)該主要是事實(shí)問題。如果認(rèn)定為共同正犯，我認(rèn)為肯定要認(rèn)定為傷害致死。

例2：被告人用槍頭捅吵架的對(duì)方時(shí)，誤將扳機(jī)扣動(dòng)發(fā)射了子彈，導(dǎo)致對(duì)方死亡。原判決否認(rèn)了傷害致死罪的成立。上級(jí)法院的判決指出，成立傷害致死罪，要求傷害自身造成了死亡，即直接引起傷害的行為造成了死亡，但本案不符合這一條件，因此，支持了否認(rèn)傷害致死罪的原判決。

例3：作為警察的被告人，在取締深夜不遵守飲食店法定閉店時(shí)間的行為時(shí)，被3名醉酒的人謾罵和威脅，其中一人還對(duì)警察實(shí)施了暴行，于是，警察利用職務(wù)佩槍毆打被害人，并且其后繼續(xù)毆打倒在路上的被害人的頭部，在毆打時(shí)槍支意外發(fā)射導(dǎo)致被害人死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決指出，是否適用傷害致死罪的問題是，傷害行為是否導(dǎo)致受傷者死亡，換言之，被告人是不是具有傷害被害人的意思，而且也實(shí)施了致人傷害的行為，同時(shí)引起了死亡結(jié)果。判決進(jìn)而認(rèn)定了傷害致死罪的成立。

例3與例2雖然都是槍支走火造成死亡，但結(jié)論卻不同，可能是因?yàn)楸┝Τ潭炔煌簿褪钦f，例3中的被告人的行為存在特殊的危險(xiǎn)。

例4：被告人于1980年11月13日故意使年老的被害人從狩獵用的樹上的座位摔到地上，其間有3.5米高，造成被害人的右踝骨骨折，在醫(yī)院接受手術(shù)。同年12月2日出院，被害人在自宅靜養(yǎng)，但同月19日陷入急性呼吸困難后死亡。死因是，由于受到傷害而長(zhǎng)時(shí)間臥病在床，形成了肺栓塞癥與肺炎的并發(fā)，進(jìn)而造成心肺功能不全。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決對(duì)此案認(rèn)定為傷害致死罪。判決指出，傷害致死罪的構(gòu)成要件，以傷害行為所固有的、對(duì)被害人的生命的危險(xiǎn)在死亡中實(shí)現(xiàn)為前提。當(dāng)初雖然只不過是沒有導(dǎo)致死亡懸念而造成的傷害結(jié)果，但其他伴隨事項(xiàng)引起了被害人死亡的，也是使生命危險(xiǎn)化的傷害行為。在本案這樣的場(chǎng)合，被告人使被害人從樹上摔下來，就是含有對(duì)被害人死亡結(jié)果的危險(xiǎn)的行為，對(duì)被害人生命的危險(xiǎn)也實(shí)現(xiàn)在死亡結(jié)果中。即使當(dāng)初引起的傷害即踝骨骨折本身不會(huì)使生命危險(xiǎn)化，也是如此。被害人死亡，是基于并非生活的蓋然性的范圍外的事件而產(chǎn)生的，也就是說，被害人的死亡是基于通常的生活蓋然性的范圍而產(chǎn)生的。關(guān)節(jié)的骨折導(dǎo)致被害人長(zhǎng)時(shí)間臥床，這并不是一種異常的經(jīng)過。起因于傷害的長(zhǎng)期臥床促發(fā)了對(duì)生命有危險(xiǎn)的肺栓塞癥與肺炎，這也并不違反一般經(jīng)驗(yàn)。這種發(fā)展中的危險(xiǎn)被誤認(rèn)，沒有采取有效措施，進(jìn)而導(dǎo)致被害人死亡，不能說被害人的死亡與作為其原因的傷害行為之間的關(guān)聯(lián)會(huì)蓋然性地中斷。

這一判例的觀點(diǎn)，得到了部分學(xué)說的支持。例如，Otto就指出，將行為作為基準(zhǔn)符合結(jié)果加重犯的本質(zhì)。因?yàn)槿藗冎荒芸刂茖?dǎo)致結(jié)果的行為，實(shí)現(xiàn)在結(jié)果中的危險(xiǎn)已經(jīng)作為種子存在于指向結(jié)果的行為中。因此，警告機(jī)能或者說行為規(guī)制機(jī)能從危險(xiǎn)的行為時(shí)點(diǎn)就產(chǎn)生了。據(jù)此，就能否排除歸責(zé)而言，取決于行為人能否預(yù)見孕育在基本構(gòu)成要件行為中的特殊危險(xiǎn)在結(jié)果中的實(shí)現(xiàn)，以及是不是由不能歸屬于行為人的其他危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的。與此相反，有力的學(xué)說認(rèn)為，《德國(guó)刑法》第227條規(guī)定的是導(dǎo)致受傷者死亡，傷害致死罪中，典型的情形是由傷害結(jié)果產(chǎn)生死亡結(jié)果，所以，“必須是故意實(shí)施的身體傷害本身產(chǎn)生死亡結(jié)果”，或者嚴(yán)格地說，必須是由故意實(shí)施的傷害本身即創(chuàng)傷的具體樣態(tài)產(chǎn)生的死亡結(jié)果的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，這就是所謂的“致命傷說”（德文Letaitatstheorie）或者“傷害說”比如，羅克辛教授認(rèn)為，只有當(dāng)基本犯所施加的傷害導(dǎo)致被害人死亡時(shí)，才能認(rèn)為充足了《德國(guó)刑法》第227條的傷害致死罪的構(gòu)成要件。這是因?yàn)椋谛袨槿怂鶎?shí)施的傷害是致命的這一點(diǎn)明確的場(chǎng)合，固有的危險(xiǎn)才存在于構(gòu)成要件中。當(dāng)然，在為了避免傷害而逃走的人摔死的情形，并非處于生活經(jīng)驗(yàn)的范圍之外。但是，這也可能發(fā)生在為了避免強(qiáng)制或者沒有預(yù)定加重結(jié)果的其他犯罪而逃走的場(chǎng)合。因此，這并不是構(gòu)成要件的特殊情形，不能按照《德國(guó)刑法》第227條來把握。可是，在本案中，死亡結(jié)果不是由傷害的危險(xiǎn)性引起，而是由醫(yī)生的過失行為引起。羅克辛教授也不贊成上述說的例3的判決，為什么呢？由不注意引起的開槍，可能發(fā)生在《德國(guó)刑法》第244條1款第1項(xiàng)a規(guī)定的持有武器盜竊的場(chǎng)合，因?yàn)樵摋l對(duì)此有規(guī)定，但《德國(guó)刑法》第227條對(duì)此沒有結(jié)果加重犯的規(guī)定。

上述的爭(zhēng)論，反映出刑法學(xué)者對(duì)傷害致死罪的加重處罰根據(jù)存在不同認(rèn)識(shí)。也就是說，如果認(rèn)為加重根據(jù)是傷害行為對(duì)生命所具有的危險(xiǎn)性，進(jìn)而為了強(qiáng)烈壓制這種行為，就會(huì)支持判例的觀點(diǎn)；如果著眼于致命的傷害產(chǎn)生死亡結(jié)果這種典型的情形，認(rèn)為只有在這種場(chǎng)合才承認(rèn)固有的危險(xiǎn)存在于傷害致死罪中，則會(huì)反對(duì)上述判斷的觀點(diǎn)。

一般來說，在傷害行為與被害人的死亡之間介入了被害人或第三者的行為，死亡結(jié)果由與行為人所創(chuàng)造出的危險(xiǎn)不同的另一種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)時(shí)，原則上就不認(rèn)定為具備構(gòu)成要件的特殊危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)或者特殊的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)。在舞蹈團(tuán)演員案中，在被害人由于受行為人的傷害而陷入驚慌狀態(tài)，為了避免行為人的進(jìn)一步加害而逃走，進(jìn)而摔落或者摔倒造成死亡的場(chǎng)合，就不可避免存在爭(zhēng)議。

例5：被告人對(duì)在母親家的樓上幫忙做家務(wù)的女性G實(shí)施暴行，使其手腕受了很深的傷，同時(shí)造成了鼻骨骨折的傷害，因恐懼被告人進(jìn)一步的侵害，從房間的窗戶逃到陽臺(tái)，結(jié)果卻摔下去造成致命傷而死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決指出，在死亡結(jié)果最終由第三者的介入或者被害人自身的行為而引起的場(chǎng)合，不能適用刑法關(guān)于傷害致死罪的規(guī)定；只有當(dāng)傷害行為直接引起了死亡結(jié)果時(shí)，才能認(rèn)定為結(jié)果加重犯。本案判決沒有詳細(xì)探討擔(dān)心、恐懼被告人的進(jìn)一步侵害這一事實(shí)，對(duì)直接性關(guān)聯(lián)產(chǎn)生了什么樣的影響，而是認(rèn)為只有當(dāng)?shù)乃劳鼋Y(jié)果是由被告人自身的行為直接引起時(shí)，才能成立傷害致死，由于本案的基本構(gòu)成要件（《德國(guó)刑法》第223條規(guī)定的傷害罪）的固有危險(xiǎn)沒有在死亡結(jié)果中實(shí)現(xiàn)，因而沒有認(rèn)定為傷害致死罪。

但是，例5這個(gè)判決結(jié)論與舞蹈團(tuán)演員案判決，顯然存在區(qū)別，還有一些判決結(jié)果也與舞蹈團(tuán)演員案相同或者相似。

例6：三名被告人因?yàn)榻疱X上的糾紛在室內(nèi)對(duì)R實(shí)施了30分鐘的激烈暴行，使R受到頭部裂傷等傷害和強(qiáng)烈精神沖擊而處于意識(shí)蒙朧，陷入驚慌狀態(tài)，從窗戶摔到27米下而死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決指出，雖然R的死亡是從窗戶摔下去，也就是由受害者自己的行為引起的，但在該案的具體狀況中，R的行為是被告人先行的傷害行為的固有的危險(xiǎn)的結(jié)果，也就是說，被害人從窗戶摔下去仍然是必然的結(jié)果，而不是基于R的意思決定自由這樣的自我答責(zé)的結(jié)果。因此，聯(lián)邦最高法院支持了原判決認(rèn)定為傷害致死罪。這個(gè)判決，可以說認(rèn)可了由被害人自身的行為引起死亡結(jié)果的場(chǎng)合否定直接性關(guān)聯(lián)這一原則的例外。

例7：數(shù)被告人在迪斯科與數(shù)名外國(guó)人吵架，然后，欲對(duì)外國(guó)人實(shí)施暴行就追趕外國(guó)人，其后就放棄了追趕。但外國(guó)人中的一名被害人在逃走的過程中，因?yàn)榭謶炙劳龆尤肽匙≌校验T上的玻璃板踢破了，玻璃碎片劃斷了右腳的動(dòng)脈，因出血過多而死亡。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決引用了上述例3的判決，作出了如下判示：這種犯罪的特殊危險(xiǎn)，有時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生于單純的傷害行為，由傷害行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)了，導(dǎo)致被害人死亡的場(chǎng)合，適用《德國(guó)刑法》第227條的可能性，不受行為人是否故意引起傷害結(jié)果所左右。這是因?yàn)椋凇兜聡?guó)刑法》第227條規(guī)定的傷害致死罪范圍內(nèi)，這種特殊的危險(xiǎn)產(chǎn)生于上述被告人的行為，進(jìn)而導(dǎo)致的死亡。必要的歸屬關(guān)聯(lián)也不因?yàn)楸缓θ俗陨淼男袨槎袛唷槭裁茨兀恳驗(yàn)楸缓θ说姆磻?yīng)是對(duì)被告人過激的侵害的一種可以理解的反應(yīng)。毋寧說，被害人因?yàn)轶@慌失措而逃走的行為，正是犯罪的特殊情形，是人的基本的自我保護(hù)本能。

可以認(rèn)為，例7的判決顯示出這樣的觀點(diǎn)，即在被害人死亡是由被害人自身的行為或者第三者介入而產(chǎn)生的場(chǎng)合，以欠缺直接性關(guān)聯(lián)為由一律否認(rèn)成立傷害致死罪的做法失之狹窄。因此，在被害人擔(dān)心、恐懼眼前的侵害而基于沒有思考的反射性舉動(dòng)從而導(dǎo)致自己死亡的場(chǎng)合，可以認(rèn)為這一危險(xiǎn)包含了傷害行為所具有的特殊危險(xiǎn)。

從上面介紹的舞蹈團(tuán)演員案，以及上面的例3、例4、例7等判決來看，可以認(rèn)為，傷害致死罪中的歸屬關(guān)聯(lián)，只要存在于傷害行為與被害人的死亡結(jié)果之間就足夠了，不以傷害結(jié)果與被害人的死亡結(jié)果之間存在歸屬關(guān)聯(lián)為前提，也就是說，多數(shù)判例沒有采取“致命傷說”。即使直接的死亡原因是由被害人的行為造成的場(chǎng)合，只要被害人的這種行為是對(duì)被告人犯罪的典型的反應(yīng)，就可以認(rèn)為構(gòu)成要件的特殊的危險(xiǎn)在被害人的死亡中實(shí)現(xiàn)了。在舞蹈團(tuán)演員案中，被害者陷入驚慌失措狀態(tài)，為了逃走而導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)，也是行為人的傷害行為產(chǎn)生的。不過，前面講的例5與此結(jié)論或許不同，也許是因?yàn)樵谖璧笀F(tuán)演員案中，被告人的暴力程度嚴(yán)重，而例5中的被告人的暴力程度相對(duì)輕微一些。

從前面的介紹可以看出，就傷害致死罪的認(rèn)定而言，德國(guó)判例并沒有一概采取“致命傷說”，也難以認(rèn)為嚴(yán)格要求直接性關(guān)聯(lián)，特別明顯的是考慮了兩點(diǎn)：一是被告人先前的傷害行為致人死亡的危險(xiǎn)性大小，如果傷害行為本身導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)性小，就難以認(rèn)定傷害致死。二是被害人的介入行為以及第三者的介入行為導(dǎo)致死亡時(shí)，要考慮介人行為是異常反應(yīng)還是通常的、典型的、當(dāng)然的反應(yīng)。如果是對(duì)傷害行為通常的、典型的反應(yīng)，就可以認(rèn)為是沒有思考的反射性舉動(dòng)，當(dāng)然不能由被害人或第三者對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。問題是，如何判斷被害人或第三者的介人行為是否異常？一方面，被告人的傷害行為的樣態(tài)、危險(xiǎn)程度肯定會(huì)影響被害人的反應(yīng)，另一方面，一定要考慮行為時(shí)的所有情形。例如，行為人在車輛來往很多的道路邊的人行道上猛烈地打被害人耳光，被害人為了避免繼續(xù)被打就一下跳到行車道上被車輛軋死了。在這樣的場(chǎng)合，即使被害人沒有受到對(duì)生命具有具體危險(xiǎn)的傷害，或者即使被害人的反射性舉動(dòng)或許與將要再受到的侵害相比有失均衡，也可能肯定傷害致死罪的歸屬關(guān)聯(lián)。再如，人行道邊上就是很深的河道或者深溝，被告人在人行道上突然襲擊被害人，被害人的本能躲避導(dǎo)致摔到河里或者溝里淹死或者摔死的，也應(yīng)當(dāng)肯定傷害致死罪的歸屬關(guān)聯(lián)。這樣來考慮的話，對(duì)所謂故意傷害致死中的傷害行為的特殊危險(xiǎn)，就不能進(jìn)行一種脫離時(shí)空的抽象的限定；不能說在任何時(shí)候一巴掌都不可能致人死亡，所以，不成立傷害致死。傷害行為的特殊危險(xiǎn)，需要根據(jù)行為時(shí)的具體狀況、被害人的心理狀態(tài)等事項(xiàng)進(jìn)行綜合判斷。

〖課堂提問〗

問：客觀的超過要素和客觀處罰條件的區(qū)別是什么？

答：客觀處罰條件是刑法理論大多使用的概念，而客觀的超過要素是我提出的一個(gè)概念，不是所有人都贊成的，甚至可以說多數(shù)人可能都反對(duì)。客觀處罰條件不是構(gòu)成要件要素，當(dāng)然也不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。也就是說，即使不具備客觀處罰條件，行為也可能具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，且有責(zé)的不法達(dá)到了可罰的程度。但是，客觀的超過要素是構(gòu)成要件要素，如果不具備客觀的超過要素，就不符合構(gòu)成要件，因而有責(zé)的不法不可能達(dá)到可罰的程度。當(dāng)然，客觀的超過要素，也不是故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。只是在這一點(diǎn)上，客觀的超過要素與客觀處罰條件是相同的。

〖課外作業(yè)〗

被告人用硬質(zhì)的橡膠棒反復(fù)毆打被害者M(jìn)的頭部，造成了致命傷，此時(shí)，被告人以為M死亡了，就將真相告訴了B。B立即到了現(xiàn)場(chǎng)，也誤以為M已經(jīng)死亡。為了偽裝成M自殺死亡，B就將M吊在門把手上，其實(shí)就是這一行為導(dǎo)致了M的死亡。這是德國(guó)的一個(gè)真實(shí)案例。

請(qǐng)回答兩個(gè)問題：第一，能否認(rèn)定被告人的行為成立故意傷害致死？第二，如果肯定的行為成立過失致人死亡罪，會(huì)不會(huì)影響對(duì)被告人行為的認(rèn)定？