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“政策和策略是黨的生命”。企業刑事合規本身就首先是個政策問題，然后才是個法律問題。企業刑事合規的政策事關刑事合規的成效，稍有不慎，就可能影響效果甚至“全盤皆輸”，故必須予以重視和研究。對此，筆者的基本觀點是：

（一）刑事合規可適用于所有企業

檢察機關第一批企業合規改革試點主要在民營企業進行，這主要是因為民營企業在我國經濟社會發展中居于重要地位，但其在市場競爭中卻往往處于不利地位，有不少方面還難以獲得平等待遇；同時，民營企業不合規的問題也相對較多。對其進行合規試點，體現了懲治、預防、保護、促進相結合的原則，既有利于依法懲治和預防違法犯罪，又有利于保護、促進企業健康發展，還有利于試點取得較好的政治效果、法律效果和社會效果。故先從民營企業試點，可謂針對性強、合理性充分。

但是，先從民營企業進行企業刑事合規試點，并不意味著刑事合規只能適用于民營企業。因為企業刑事合規對企業發展、社會治理、法治建設都有利而無害，而不是只對民營企業有利而對其他企業就不利；也不存在只能適用于民營企業的內容。假如刑事合規中有些內容只能適用于民營企業，而不能適用于其他企業，那么，刑事合規不能適用于其他企業尚且有理，但實際情況并非如此。如在適用法律上，有關職能部門對企業合規案件堅持依法辦理，對承諾制定并實施合規計劃并符合條件的涉罪企業，依照法律關于認罪認罰從寬制度等規定予以從寬處理，而并沒有法外開恩；為了保證嚴格執法，試點所辦的所有企業合規案件都要報省級檢察院把關。既然刑事合規對各方都有利而無害，又不存在只能適用于民營企業的內容，那企業合規是多多益善的事，關鍵在于企業是否符合適用的條件。因此，我們沒有理由認為刑事合規只能適于民營企業而不能適用于其他企業，無論國企民企、內資外資、大中小微企業，均可列入適用刑事合規的范圍。但對于那些為個人違法犯罪而成立，或者成立后以違法犯罪為主業的企業，則不能適用。

刑事合規可適用于各類企業，但在有效合規體系的標準上，大型企業、中型企業、小微企業應當有所區別，而不能套用一個模式。至于企業犯罪的類型，宜限于企業經濟活動涉及的經濟類犯罪和企業的職務犯罪。

（二）寬大處理涉罪企業

首先需要說明的是，“寬大處理”是指在刑事責任上對涉罪企業作寬大處理，而不是指什么責任都不追究；同時，“寬大處理”也要依法，即依法寬大處理。這里有以下問題需要研究：

1.“寬大處理”的途徑

除了在訴訟中盡可能采取寬緩的強制措施外，寬大處理的途徑可以有相對不訴、附條件不訴（通過完善法律）、特別從寬不訴、定罪從寬判處罰金。在上述幾種不訴中，相對不訴適用范圍很小，僅適用于“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的案件，且相對不訴決定作出后，檢察機關對涉案企業的制約力有限，監督企業制定并實施合規計劃的效果就會大打折扣；特別從寬不訴適用范圍更小，僅適用于“自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益”的極少數案件。同時，這兩種不訴都缺乏根據涉罪企業落實合規計劃情況最終決定對其如何處理的機制，這難免影響對企業落實合規計劃行為的監督制約，從而影響刑事合規的效果。從寬判處罰金，涉案企業會被貼上犯罪標簽，并帶來一系列問題（后文述及）。故“寬大處理”的主要途徑應當是附條件不起訴。一是附條件不訴可以擴充有罪不訴的適用范圍，適應企業刑事合規對涉罪企業寬大處理的需要；二是刑事合規制度需要對涉罪企業落實合規計劃情況進行較長時間的監督考察，附條件不訴設有考驗期，符合刑事合規在這方面的需要；三是刑事合規對案件的理想處理機制是控辯雙方在審查起訴階段達成一個附條件的案件處理協議，但最終是否按協議處理，要看所附的條件是否成就，即涉罪企業是否真正落實合規計劃并取得預期效果。如果條件成就，按原達成的處理協議處理；如果條件沒有成就，則要作出比原處理協議要重的處理。而附條件不訴符合刑事合規所需要的這種案件處理機制，因為附條件不訴決定作出后，要對企業落實合規計劃情況進行監督考察，如果達到預期要求，檢察機關作出不起訴決定；如果達不到預期要求，則要撤銷附條件不起訴決定，提起公訴。總之，附條件不訴完全符合對刑事合規案件作寬大處理的需要。但現行的附條件不訴制度僅適用于可能判處1年有期徒刑以下刑罰的未成年人，而不適用于其他自然人和單位以及罪行更重一點的案件，因而需要通過完善立法，擴大附條件不訴的適用范圍，包括可以適用于企業犯罪。對此，法學界已有多位學者對此作過較深入的研究，筆者在此不予贅述。

還有一些學者建議設立對單位罰金刑的緩刑制度，因為緩刑也像附條件不訴那樣有考驗期，設置罰金緩刑制度可以對企業落實合規計劃情況進行考察，如果緩刑期內企業認真落實合規計劃，取得預期效果，則罰金刑不再執行；如果合規計劃落實不好，則撤銷緩刑，執行原判處的罰金。筆者認為，該思路有創新性，但是否可行，尚需斟酌。因為罰金緩刑與附條件不訴不同：附條件不訴在所附條件成就、檢察機關決定不訴后，由于未對企業定罪追究刑事責任，因而可以由行政執法機關就同一涉罪事實對企業處以罰款。而罰金緩刑考驗期滿、決定罰金不再執行后，由于法院已對該企業定罪判刑，行政執法機關就難以就同一涉罪事實對企業罰款，否則，就違反“不得重復評價”原則。《行政處罰法》第35條第2款也規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金；行政機關尚未給予當事人罰款的，不再給予罰款。”可見，對同一犯罪事實不能罰金、罰款并用。如對罰金規定緩刑制度，緩刑考驗期滿后法院決定罰金刑不再執行，這是罰金刑的一種執行制度，與“沒有被判處罰金”完全是兩碼事。行政機關不能對罰金不再執行的企業處以罰款，就使案件在經濟方面的處理輕重倒置：因為被判罰金緩刑的企業，是由于犯罪嚴重、不符合適用附條件不訴的條件，而訴請法院定罪判刑的，其罪行必然重于被附條件不訴的企業。但最終處理的結果，卻是罪行輕的在不訴后要處以行政罰款，且罰款金額一般不是小數目，而罪行重的在罰金不再執行后不要被行政罰款，這是不公平合理的。當然，如前所述，罰金對企業帶來的負面影響也是不可低估的。因此，對罰金規定緩刑制度，有利也有弊，是否公平、是否可行，需要進一步斟酌和權衡。

2.“寬大處理”的理由

對涉罪企業之所以要“寬大處理”，特別是通過附條件不訴這途徑作寬大處理，是因為：第一，企業合規以認罪認罰、退賠退贓、賠償被害人損失為前提；加上制定并實施合規計劃，愿意將企業引入守法經營、合規運作的軌道，這不僅可以減輕其預防刑，還可以酌情減輕其責任刑，且其從寬的幅度應當明顯大于單純的認罪認罰。第二，根據刑法規定，對犯罪企業處的是罰金刑。如果對企業不訴，可以由有關行政機關處以罰款。“罰金”與“罰款”，責任性質大不相同，前者是刑事責任，后者是行政責任。但是，在“金錢”這個一般等價物上，如果二者金額相同，則沒有任何區別：對國庫來說，二者的收入沒有區別；對企業來說，二者在金錢上受到的“痛”也沒有區別，但企業受到的處遇卻大不相同：前者使企業貼上“犯罪”標簽，有些方面上了黑名單，經營上的有些資格如競標、貸款、爭取項目、上市、進出口等資格可能被取消，上下線的業務渠道可能被中斷，企業可能停工停產甚至破產倒閉，且帶來的“水漾效應”不可避免地會對企業員工、股東、投資人、合作伙伴以及上下游企業的利益造成損害。而如給予寬大處理，刑事上予以不訴，行政上予以罰款，企業下決心痛改前非、“洗心革面”、改過自新，走合規之路，該企業可能由此浴火重生、振興發展。

可見，“罰金”“罰款”雖僅一字之差，但對當事企業來說，命運可能大不相同。因此，對同一涉罪企業，兩個處理思路，孰優孰劣，不言自明。即使企業在刑事合規中被從寬判處罰金，對企業的重大消極影響仍不可低估。正因為如此，在世界范圍內，美國、英國、澳大利亞等英美法系國家和德國、法國等大陸法系國家，都不約而同地采取“放過企業”的政策，賦予合規的出罪功能。檢察機關經常對涉嫌犯有嚴重罪行的企業適用暫緩起訴協議或不起訴協議制度。有些涉嫌實施動輒數億美元商業賄賂行為的企業，或是有些泄露數以千萬計的客戶信息的企業，甚至有些實施過數億美元洗錢行為的銀行，都與檢察機關簽訂了和解協議，并最終以完善合規體系換取了寬大的刑事處理，避免了被定罪判刑的結局。第三，我國包括企業在內的單位犯罪不少，但由于一些執法人員懶政惰政以及地方保護、以罰代刑等原因，單位犯罪進入刑事訴訟程序的并不多；即使進入刑事訴訟程序，有些也未將單位列為被告，而僅將直接負責的主管人員和其他直接責任人員列為被告。根據局部典型調查，單位犯罪未將單位列為被告而僅將直接負責的主管人員和其他直接責任人員列為被告的占34.7%。而執法越是不嚴，搞隨意變通和選擇，法律就越沒有權威，企業就越不會信奉法律，不愿走合規守法之路，從而造成惡性循環。與其這樣，不如將涉罪企業和所涉案件都導入法治軌道，要求企業以合規換取依法寬大處理，從而既有利于企業健康永續發展，又有利于法治進步。

3.“寬大”的尺度和步驟

以附條件不訴作為對企業寬大處理的主要途徑，其“寬大”的尺度該如何把握？一些建議設立附條件不訴制度的學者，一般認為該制度可適用于可能判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪。筆者認為，修法后規定的附條件不訴，應當既可以適用于自然人犯罪，又可以適用于企業等單位犯罪。對自然人犯罪（含單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員），將附條件不訴適用于可能判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪是合適的，但對走合規之路的企業，該尺度顯然不夠。因為在刑法規定的可以適用于單位的141個罪名中，法定最高刑為2年有期徒刑、3年有期徒刑刑罰的罪名只占18.4%，雖然，法定最高刑為3年有期徒刑以上刑罰，但有3年有期徒刑以下刑罰檔次的還有58個罪名，二者合占單位犯罪罪名總數的59.6%。但是，在我國司法實踐中，由于種種原因，單位犯罪往往罪行比較嚴重的才會去查處，其他的一般不大會啟動刑事訴訟程序。也就是說，對單位犯罪，要么不去追究，要去追究，往往就應適用法條中較高的刑罰檔次，故與單位所犯罪行相應的刑罰檔次中直接負責的主管人員和其他直接責任人員法定刑為3年有期徒刑及以下刑罰的犯罪，占單位犯罪總數的比例，估計只有30%左右。以此作為企業適用附條件不訴的范圍，其比例顯然太低。

既然對涉罪企業以不訴合規行政罰款的方式處理的效果，明顯優于從寬判處罰金，那么，在尺度設計上，就要使多數以至大多數愿意有效合規的企業能夠被不訴處理，只有那些罪行嚴重、不訴會違背人民群眾公平正義觀念、非判刑不可的少數企業，才予判處罰金。據此，第一步，適用不訴的刑罰上限以單位所犯罪行相應的刑罰檔次（指直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑罰檔次）的法定最高刑為7年有期徒刑為宜，即凡企業所犯罪行相應的刑罰檔次里直接負責的主管人員和其他直接責任人員的法定最高刑為7年有期徒刑及以下刑罰的案件，對合規企業一般可以附條件不訴或相對不訴。提出這一尺度的依據是，根據刑法規定，直接負責的主管人員和其他直接責任人員法定最高刑為2年、3年、5年、7年的罪名總數占單位犯罪罪名總數的52.5%。由于“法定最高刑”與“罪行相應的刑罰檔次的法定最高刑”是兩碼事，有很多罪名有兩個或兩個以上的刑罰檔次，如污染環境罪，刑法規定了三個刑罰檔次：3年以下有期徒刑或者拘役，3年以上7年以下有期徒刑，7年以上有期徒刑，其最高法定刑為15年有期徒刑。但企業所犯罪行相應的刑罰不一定都在最重的第3檔，有的可能在第2檔或第1檔,因此，與企業所犯罪行相應的刑罰檔次的法定最高刑為7年有期徒刑及以下的案件數，估計在企業犯罪總數的70%左右。如果對這些案件都能不訴，就能使多數企業犯罪案件適用附條件不訴或相對不訴。

按這一從寬尺度執行若干年后，如果效果良好、社會反映平穩，則可考慮走第二步，將與企業所犯罪行相應的刑罰檔次的法定最高刑由7年有期徒刑提高到10年有期徒刑，從而使大多數（80%左右）企業犯罪案件走不訴合規罰款之路，只對少數罪行嚴重、非判刑不可的企業犯罪案件判處罰金。

總之，要積極而穩妥地把握“寬大處理”的尺度和步驟，以法律規定附條件不訴制度后的實際適用效果，作為把握“寬大處理”尺度和步驟的主要依據。

在刑事上作附條件不訴等寬大處理的同時，行政罰款必須跟上，且罰款數額標準必須提高。因為現在有關法律法規規定的罰款數額標準針對的是“違法”，即在“違法”這一范圍之內所設計的罰款數額標準；而對企業刑事合規中被寬大處理的案件，企業的行為已超出“違法”的界限，實際上已構成“犯罪”，故提高罰款數額標準是很自然和必要的事。同時，罰款的數額要與企業犯罪行為的嚴重程度相適應。

（三）對責任人依法處理，但對民營企業的責任人應當有所區別

對企業犯罪中的責任人（即直接負責的主管人員和其他直接責任人員），是否因企業走合規之路而隨同企業作不訴處理呢？筆者認為，不宜不加分析地將責任人與涉罪企業捆綁在一起，適用同一個政策和從寬尺度。因為第一，刑事合規是企業的合規，而不是責任人的合規。在合規中，企業要付出相當大的代價，如制定并落實合規計劃、進行脫胎換骨改造、承擔大額行政罰款等，責任人沒有這些付出，就不能跟著企業沾光。故合規從寬的政策原則上只適用于企業。第二，在企業犯罪中，責任人的責任大小不一定相同。在案件揭露和查處中，責任人的表現也不會相同，如有的可能投案自首或主動交代、認罪認罰，有的可能對抗調查、堅不吐實；有的可能代表企業積極制定合規計劃、落實整改，有的可能抵觸消極、被動應對，如此等等。既然罪責不同、案件查處時和企業合規工作中的表現也不同，就自然不能不加區別地適用同一個方式處理。第三，如果對責任人和涉罪企業一并作附條件不訴等寬大處理，會使人民群眾認為“對企業犯罪案件一風吹”“企業合規成了犯罪分子的避風港”，是“運動式執法”，這對人民群眾的法治信仰不是增強而是損害；一些被從寬處理的責任人也會因沒有遭受過什么刑罰痛苦而難以起到特殊預防的作用。因此，如對責任人與涉罪企業不加區分地都作寬大處理，不可能取得好的政治效果、法律效果與社會效果。

總之，對企業合規案件中的責任人，筆者既不贊成不加區分地隨企業作不訴等寬大處理，也不贊成像歐美國家那樣予以“嚴懲”和“嚴刑峻法”，而應實事求是地根據他們在企業犯罪中的地位作用及責任大小、在案件查處中的表現包括是否認罪認罰、在企業合規建設中的表現這三個方面情況，依法予以處理，該從寬的從寬（包括不訴），該從嚴的從嚴。只有堅持實事求是，堅持依法辦案，才最靠得住，經得起歷史檢驗。當然，對這些責任人無論依法作何處理，慎捕、慎訴、慎押的原則都應當堅持。

但是，對民營企業責任人中的主要負責人，處理上應當與上面的政策原則有所區別，在依法處理的前提下，從寬的幅度應當大一些，盡量不捕、不訴、不押。一是民營企業的主要負責人是企業靈魂式、標志式的人物，企業的生產經營權、人事權、產供銷渠道、業務網絡關系等各種權利、資源往往集于一身，其他人難以代替，因而主要負責人的命運與企業的命運直接相連，如予捕、訴、羈押，企業往往就停工停產甚至破產倒閉，導致“樹倒猢猻散”，這在中小微民營企業中尤其如此。二是民營企業與其主要負責人在處理時往往較難分開，包括民營企業的合規工作，也要靠主要負責人去下決心去落實；在人們的觀念上，也往往把該負責人與該企業等同起來，認為“他就是企業，企業就是他”。三是民營企業管理不怎么規范，主要負責人“一把抓”“一竿子插到底”的情況比較普遍，層級、分工不怎么清晰，有些還是家族式企業，裙帶現象比較突出；企業風險防控意識薄弱，違法違規問題也比較多。面對這樣的現實，案件處理就要從這一實際出發，而不能要求太高。而在國有企業，其管理一般比較規范，人才及各種資源比較豐富，內部分工也比較明確，對涉罪的主要負責人確需追究刑事責任的，可以較快地任命新的領導人，企業的正常運轉和合規工作一般不會受到大的影響。這并不是說對國有企業負責人就可以草率，而是說在都做到少捕慎訴慎押的前提下，對民營企業主要負責人更要慎之又慎。因此，對企業刑事合規中民營企業的主要負責人，一般可以隨企業作附條件不訴等寬大處理。這既有利于挽救企業，又有利于促使其痛定思痛，以合規為契機認真整改，使企業浴火重生、提高層次。此外，對于民營企業的技術骨干和其他關鍵崗位人員，也要予以較寬大的處理。

（四）對企業犯罪既要有“寬”的一面，又要有“嚴”一面

寬嚴相濟刑事政策決定了“寬”與“嚴”相輔相成，不可偏廢。如果偏廢，就會“寬嚴皆誤”，難以取得好的效果。對愿意合規的涉罪企業，上面研究的主要是怎樣從寬這一面；但是，要促使企業愿意合規、真正合規，還必須有“嚴”的一面，以樹立“讓合規者得到實惠、違規者付出代價”的政策導向。試想，如果犯罪被揭露和查處的概率很低，犯罪收益很高，如果發案后愿意合規與不愿意合規、真合規與假合規在處理上沒有什么區別，那么，又有哪個企業愿意走合規之路呢？因為合規畢竟是要增加不少麻煩、付出不少成本的；給企業主要負責人自身也是會造成不少約束的。“中國企業合規制度發展的主要障礙不在于立法中缺少合規制度，而在于過于寬緩的企業犯罪處遇政策”，“合規計劃的真正推行以嚴格的犯罪處遇政策為基礎，處罰越嚴厲，越可能促進企業合作”。西方許多國家在企業刑事合規中采取“放過違規企業，嚴懲違規高管和員工”的政策，也主要是為了通過“寬”與“嚴”的有機結合，“在嚴懲企業違法違規行為與避免企業造成重大損失之間尋求一種平衡”。因此，在研究企業刑事合規政策時，除了研究“寬”的這一面，還要研究“嚴”的這一面。通過“嚴”這一面的強力威懾，促使涉罪企業以合規換取從寬處理。

1.嚴格執法，提高企業違法犯罪被查處率

“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑法的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”“即使刑罰是有節制的，他的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。”前已述及，我國一些地方執法不嚴、違法不究、有案不送、以罰代刑的情況比較普遍企業刑事合規的政策問題，使得違法犯罪被揭露和查處的概率不高，違法犯罪處于高收益、低成本狀態。這必然強化一些人的僥幸心理，不惜鋌而走險，以身試法。在這樣的背景下，企業又何必要去搞什么“合規”呢？因此，欲增強企業合規的動力和自覺性，就必須提高違法犯罪被揭露和查處的概率，這是“嚴”的首要措施。為此，一要堅持有法必依、執法必嚴、有罪必懲、司法公正，防止選擇性執法、變通性執法、象征性執法、有案不送、以罰代刑、有罪不究、司法不公。執法司法中只要有一個案件偏離法律作變通處理，就會引來成千上萬的人通過各種關系尋求變通，致使說情送禮托關系之風盛行，并進一步強化這些人在犯罪與案件處理上的僥幸心理。二要完善行政執法與刑事司法之間的信息共享、線索移送、情況反饋、案情共商機制，繼續推進所有行政處罰案件公開上網，以接受人民群眾和公安司法機關制約監督。三要強化問責。對企業的重大犯罪案件，要查究有關執法和偵查機關在過去是否存在應查未查的情況，發現群眾早有舉報、不正常現象早有暴露的，要倒查有關機關及其工作人員的責任。

2.完善罰金刑，規定資格刑

我國刑法對單位規定的罰金刑，大多只籠統規定“對單位判處罰金”，只有極少數犯罪規定按犯罪金額的一定比例或倍數判處罰金。對罰金數額不作規定的好處是可以根據案件的具體情況靈活決定，但給地方保護主義和一些法官主觀擅斷、任意司法提供了方便，也難以體現罪刑相適應原則，致使不少單位犯罪案件罰金刑的金額過小。建議對可以計算犯罪金額的犯罪，實行罰金數額與犯罪金額相掛鉤制度，并規定一定的幅度。這既有利于體現罪刑相適應原則，又有利于法官根據案件具體情況在法定幅度內作出裁量；既有利于防止法官自由裁量權過大，又有利于防止法律的僵硬。

同時，我國行政處罰法對行政違法人規定了暫扣許可證、降低資質等級、吊銷許可證件、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業等帶有資格性的處罰種類。一些行業主管部門也對被定罪判刑的人（包括自然人和單位）規定取消某些資格，如列入黑名單、取消貸款、招投標、進出口、上市資格等。照理說，行政犯罪重于行政違法，對行政違法可以“資格罰”，對行政犯罪更應規定“資格刑”；與其讓有關主管部門在取消犯罪人某些資格上自行其事，不如由刑法對資格刑作出統一規定。至于資格刑的種類，主要為職業禁止，取消競爭某些證、照、權利的資格，禁止參加某些經營活動等，具體要根據有關犯罪的特點來規定資格刑的內容。

3.對案發后不愿意合規、假合規的從嚴處理

既然對愿意并落實合規計劃的可以從寬處理，那對不愿意走合規之路，或者雖表示愿意合規，但并不好好制定與落實合規計劃，僅僅將合規說在口上、寫在紙上、掛在墻上，并沒有合規行動，搞虛假合規或形式主義、表面文章的，要依法從嚴懲處。

摘自：朱孝清《企業合規中的若干疑難問題》

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