引言

隨著全社會(huì)法律意識(shí)的提升，合同已是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不可或缺的環(huán)節(jié)，企業(yè)間在進(jìn)行交易磋商時(shí)，除了關(guān)注價(jià)格、質(zhì)量、交付驗(yàn)收等商務(wù)條款之外，違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決等法律條款也成為兵家必爭(zhēng)之地。違約條款之爭(zhēng)，爭(zhēng)的不是諸如甲乙方地位這樣的虛名，而是合同履行遇到障礙時(shí)的實(shí)際利益，它不僅為損失預(yù)設(shè)了救濟(jì)路徑，也是根據(jù)履行情況對(duì)雙方利益的動(dòng)態(tài)調(diào)整。違約條款承擔(dān)哪些作用？法律如何調(diào)整？又有哪幾種常見表現(xiàn)形式？是本文的主題。

一、違約金的賠償性、懲罰性和責(zé)任限制性

1、損失賠償與補(bǔ)償性違約金

《民法典》第584條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”

這是法定的損失賠償，在沒有特別法律規(guī)定和約定的情況下，違約導(dǎo)致受害人所受到的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方賠償，損失的范圍是指在不存在違約行為時(shí)守約方履行合同可以獲得的利益扣除在違約情形下守約方的現(xiàn)在利益，包括兩類，一是實(shí)際損失，也就是現(xiàn)實(shí)利益的損失，比如買方逾期提貨，導(dǎo)致的倉儲(chǔ)費(fèi)用的額外支出；運(yùn)輸不符合要求導(dǎo)致貨物受損等。二是可得利益損失，即合同正常履約情況下可以獲得的利潤，比如生產(chǎn)的利潤、經(jīng)營的利潤、轉(zhuǎn)賣的利潤。不過，受害人主張上述損失賠償都需要承擔(dān)證明責(zé)任。

補(bǔ)償性違約金，本質(zhì)上就是在訂立合同之初就對(duì)損失賠償進(jìn)行約定，違約行為出現(xiàn)后，依照當(dāng)事人預(yù)估的損失進(jìn)行賠償。因此，補(bǔ)償是違約金最主要的作用。約定違約金具有清晰的標(biāo)準(zhǔn)或金額，可以降低受害人損失舉證的難度，依約定處理違約情形既尊重當(dāng)事人意思自治，處理過程也更加便捷，當(dāng)然，補(bǔ)償性違約金不應(yīng)超過損失。

2、懲罰性違約金

超出損失范圍的違約金，被認(rèn)為兼具懲罰性。當(dāng)事人擬定合同時(shí)將違約金設(shè)置的略高一些，是為了向?qū)Ψ绞┘訅毫Γ卮俸贤穆男校鸬骄咀饔茫M量避免惡意違約，在違約實(shí)際發(fā)生后，體現(xiàn)出真正的懲罰性。此時(shí)的違約金就不再以實(shí)際損失的發(fā)生為前提，而是綜合損失、過錯(cuò)程度、預(yù)期利益等因素。消費(fèi)領(lǐng)域的懲罰性賠償就是典型，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款規(guī)定，經(jīng)營者有欺詐行為的，須應(yīng)消費(fèi)者要求，增加購買價(jià)格三倍的賠償金額。

3、違約金限制責(zé)任作用

合同方有時(shí)也會(huì)出于損失難以控制或遠(yuǎn)超獲益的擔(dān)心，利用違約條款來限制責(zé)任。最常見的例子就是物流業(yè)的貨物毀損滅失，快遞公司會(huì)極力主張根據(jù)快遞單記載的《國內(nèi)快遞服務(wù)協(xié)議》條款以及《中華人民共和國郵政法》第47條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，按照最高賠償額不超過所收取資費(fèi)的三倍進(jìn)行賠償。不妨關(guān)注一下快遞單的格式條款，大多設(shè)置有損害賠償上限，因此也建議對(duì)貴重物品選擇合適價(jià)格進(jìn)行保價(jià)。

二、違約金調(diào)整規(guī)則

《民法典》第585條第2款規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。”（原《合同法》第114條）

乍一看這條款，似乎無論違約金高低，裁判者都可以調(diào)整，約定的意義被削弱。如果聯(lián)系《合同法司法解釋二》第28條、第29條解讀，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中包含了兩種不同性質(zhì)的違約金。

1、損失填平原則下的調(diào)整

根據(jù)損失完全賠償?shù)脑瓌t，如果約定的違約金不足以填補(bǔ)損失，受損害一方可以選擇在違約金之外主張其他損失，也可以直接請(qǐng)求根據(jù)實(shí)際損失增加違約金金額。上述兩種選擇殊途同歸，在損失完全填補(bǔ)之后，便不得再主張。此時(shí)，事先約定的違約金可以看作是最低范圍的損失賠償。

2、懲罰性違約金的比例

怎樣的違約金可以被認(rèn)為是“過分高于損失”呢？追溯立法本意，在約定的違約金足以覆蓋實(shí)際損失之外，高出的部分如果在適當(dāng)范圍內(nèi)，可以起到保障合同履行，增加違約壓力的作用，也就是具備了懲罰性。但如果溢出部分過高，則會(huì)導(dǎo)致守違約通過對(duì)方的違約行為過度的榨取利益，形成另一種不公。如何衡量懲罰性是否恰當(dāng)，應(yīng)結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素考慮。根據(jù)《合同法司法解釋二》第29條，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，可以認(rèn)為是過分高于損失。

換言之，當(dāng)約定的違約金高于損失的，與損失同等部分起賠償作用，超出部分起懲罰作用，但懲罰性部分不超過實(shí)際損失的30%，否則可以依照當(dāng)事人申請(qǐng)酌減。

最新修訂，與《民法典》同時(shí)生效的《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第十二條也肯定了上述違約金調(diào)整的方式，“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”。

三、常見違約責(zé)任條款簡析

1、概括性違約條款，例如“一方違反xx合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。

概括性違約條款主要是起到提示和強(qiáng)調(diào)作用，實(shí)際上運(yùn)用的仍舊是上文提到的《民法典》第584條。這里不得不提到一個(gè)可能的誤區(qū)，如果合同僅約定義務(wù)，而沒有約定損害賠償，在違約后是否要承擔(dān)責(zé)任？比如，合同條款為“雙方應(yīng)對(duì)技術(shù)文件等保密信息承擔(dān)保密義務(wù)”。答案是肯定的，但是，在概括性違約條款下，守約方本質(zhì)上還是在主張損失賠償，需要符合法定要件，對(duì)舉證的要求較高，包括對(duì)方不履約或履約不合格、造成的損失和因果關(guān)系，還需要考慮是否存在免責(zé)事由。如果合同中對(duì)是否依過錯(cuò)等進(jìn)行了明確約定，糾紛發(fā)生后的分歧也能適當(dāng)減少。

2、約定違約金具體金額或計(jì)算方式，例如“單方解約，應(yīng)當(dāng)支付違約金x萬元/合同總價(jià)的xx%”。

這是典型的違約金條款，符合《民法典》第585條第1款所規(guī)定的形式，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”這類條款大部分是賠償性質(zhì)，當(dāng)事人事先對(duì)某種違約行為可能帶來的損失進(jìn)行了預(yù)估并達(dá)成合意，如果該種違約行為發(fā)生，在與實(shí)際損失差距不大，雙方傾向于降低爭(zhēng)議解決成本的情況下，通常可以直接運(yùn)用。如果差距較大，也可以主張?jiān)黾印?/p>

3、逾期履行違約金及其限額，例如“逾期交付貨物/支付貨款，按照日千分之x支付逾期違約金，上限不超過xxx”。

通說認(rèn)為，針對(duì)延期付款和延期交付的逾期履約違約金屬于懲罰性違約金，不以損失實(shí)際產(chǎn)生為前提，主要規(guī)制行為。同時(shí)，根據(jù)《民法典》585條第3款，當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

逾期拖延時(shí)間過長，導(dǎo)致違約金過高的情況屢見不鮮，確有調(diào)整的必要，但逾期履約違約金的上限一度頗具爭(zhēng)議，特別是延期支付價(jià)款和延期交付貨物的。《九民紀(jì)要》第50條對(duì)此進(jìn)行了闡釋，“除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。”《九民紀(jì)要》的闡明可以說是回歸到了對(duì)懲罰性違約金適度性的考量要素中。

棘手的情況在于，為了降低預(yù)期風(fēng)險(xiǎn)設(shè)置的違約金，以及損失沒有實(shí)際發(fā)生或難以計(jì)算的情形下，以實(shí)際損失為基準(zhǔn)的調(diào)整方式就失去了參照，此時(shí)雖然理論上可以依據(jù)約定主張違約責(zé)任，但失去參照導(dǎo)致法官有較大的裁量權(quán)，認(rèn)可，在金額比例上缺少依據(jù)；完全否認(rèn)，則違背了契約精神，也喪失了懲罰性。

小 結(jié)

擬定一份包含違約責(zé)任條款的合同，就好像在飛機(jī)起飛前準(zhǔn)備好降落傘。在主觀上提示承擔(dān)違約責(zé)任的可能性，打個(gè)預(yù)防針；在客觀上，如果違約情況或損失確實(shí)發(fā)生，至少提供了基礎(chǔ)的解決方案。雖然違約金約定后也可能被調(diào)整，但是在“實(shí)際損失”作為調(diào)整基準(zhǔn)的模式下，充分證明實(shí)際損失，或是證明違約金與實(shí)際損失間的差額是具有相當(dāng)難度的，恰恰襯托出約定的違約條款在便捷度和低成本上的優(yōu)勢(shì)。違約責(zé)任條款，值得擁有。