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在庚子年結束前夕，幾個市場監(jiān)管領域微信公眾號相繼刊發(fā)了一則基層法院10年前的判決書。其中一個在2023年2月2日還發(fā)表了《第一次聽證結束行政機關究竟能否補充調查后再次舉行聽證？看最高院這個裁定書》，專門引用了最高院的相關裁定表述。

關于行政處罰案件聽證結束后，行政機關能否補充調查并以補充調查取得證據(jù)實施行政處罰，突然成了問題，引起了不小的波瀾。有些市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員，覺得聽證后不能再行補充調查，那么“違法必究”的原則如何體現(xiàn)？但不管如何，總歸是要以理服人，將此問題進行深入仔細的討論，或許對我們依法公正實施行政處罰有極大裨益。

以下“基本事實”和“法院判決”，均來源于河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院(2011)湛行初享第10號行政判決書。考慮論述的便利，筆者刪除了與本案論題無直接關聯(lián)的“虛假宣傳”證據(jù)問題的內容。

基本事實

2011年2月24日，平頂山市工商行政管理局湛河分局（以下稱被告）的執(zhí)法人員在對河南九頭崖集團平頂山商業(yè)連鎖有限公司（以下稱原告）159分店進行檢查時，發(fā)現(xiàn)該店銷售的“夏士蓮”洗發(fā)露外包裝上標注“黑亮q油洗q二合一洗發(fā)露”字樣。被告認為該行為涉嫌虛假宣傳，遂于當日立案調查。2011年3月31日，被告向原告郵寄送達了平湛工商聽告字(2011)43號《行政處罰聽證告知書》，原告于2011年4月8日向被告提出聽證要求。被告又于2011年4月11日向原告郵寄送達了平湛工商聽通字(2011) 3號《行政處罰聽證通知書》，被告于2011年5月18日在本局三樓法制股辦公室舉行了聽證。聽證結束后，被告認為原告提出的應該以消費者的認知作為處罰依據(jù)是合理的，被告未就此進行取證，存在一定的取證瑕疵，遂決定由調查人員補充證據(jù)后重新告知當事人。被告在補充調查取證后，于2011年5月20日向原告郵寄送達了平湛工商聽告字(2011）第60號《行政處罰聽證告知書》，原告在法定期限內未提出聽證的要求。2011年6月9日，被告作出了對原告的行政處罰決定，并向原告郵寄送達了文號為平工商湛處字(2011)第60號的《行政處罰決定書》。原告于2011年6月15日收到該《行政處罰決定書》后，于2011年9月11日向河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷被訴行政行為，即被告2011年6月9日作出的平工商湛處字(2011)第60號行政處罰決定。

法院判決

法院認為，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，聽證結束應當視為行政處罰調查終結，行政機關不能針對通過在聽證程序中當事人提出的陳述和申辯意見而發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不充分進行補充調查。理由主要是：

第一，行政處罰案件聽證制度的立法本意是，在行政機關作出較大的行政處罰決定之前，通過召開聽證會的形式，充分聽取當事人的陳述和申辯意見，并認真進行復核。對于當事人提出的陳述和申辯意見成立的，行政機關應當予以采納。如果允許行政機關運用聽證程序來發(fā)現(xiàn)和完善自己的不足，進而為將要作出的行政處罰決定提供支持，就完全違背了行政處罰案件聽證制度的立法本意，也不符合《行政處罰法》的立法目的；

第二，行政處罰程序的聽證不同于行政許可程序的聽證，行政處罰程序的聽證是依申請而非依職權，在行政處罰程序中，當事人沒有要求舉行聽證，行政機關不能主動舉行聽證。這就決定了行政處罰的聽證不是調查程序，而是在調查終結后處罰決定作出之前的聽取意見程序;

第三，本案在聽證程序后調取的證據(jù)只是進一步證明了當事人的違法行為，并不對案件的事實認定發(fā)生本質上的變化因而沒有補充調查的必要性。

法院據(jù)此認為“補充調查取得的新證據(jù)不能通過再次舉行聽證會進行舉證和質證，從而成為認定事實的依據(jù)。”“被告平頂山市工商行政管理局湛河分局在聽證結束后，認為證據(jù)有瑕疵重新調取材料后又通知原告進行聽證的行為沒有相應的法律依據(jù)，本院不予支持。”遂作出“撤銷被告平頂山市工商行政管理局湛河分局于2011年6月9日作出的平工商湛處字(2011）第60號《行政處罰決定書》”的行政判決。

案例評析

在評述之前，先說個小問題，即法院能不能撤銷“《行政處罰決定書》”？筆者覺得不能。法院知道判決（裁定）書不能撤銷，也不能維持、變更，所以裁判文書中不會出現(xiàn)撤銷、維持或者變更判決（裁定）書的詞句，只會表述“撤銷一審判決（裁定）”“維持一審判決（裁定）”….。其實行政處罰決定書以及其他行政決定文書（如通知書、告知書、答復書…），與判決書一樣只是行為的載體而已，故撤銷、維持、變更的對象必定是行為，而非載體。筆者建議不要有類似“撤銷…《…答復書》”“維持…《…告知書》”的表述。

言歸正傳，筆者對法院不支持被告在聽證后進行補充調查，并判決撤銷補充調查后作出的行政處罰決定，持贊同觀點。

筆者認為，不僅舉行聽證后不可補充調查，即便一般陳述、申辯復核后，亦不得補充調查。甚或更進一步，一旦行政機關作出行政處罰告知行為后，即喪失了繼續(xù)進行案件調查的權力。理由是，此時行政機關擬將作出行政處罰決定的事實證據(jù)都已被固定，只可“減”不可“增”。因而即使發(fā)現(xiàn)擬作出的行政處罰存在違法事實不清、證據(jù)不足情形的，都不可進行補充調查，哪怕通過補充調查能夠查清違法事實，亦不得據(jù)此給予當事人行政處罰。

第一，行政處罰案件的聽證，屬于當事人陳述、申辯權行使的高級形態(tài)，與一般的陳述、申辯權利行使無本質差別。

原工商總局29號令《工商行政管理機關行政處罰案件聽證規(guī)則》第二條規(guī)定“本規(guī)則所稱的聽證，是指工商行政管理機關對屬于聽證范圍的行政處罰案件在作出行政處罰決定之前，依法聽取聽證參加人的陳述、申辯和質證的程序。”顯然，聽證的要義仍然在聽取“陳述、申辯”意見。聽證作為陳述、申辯的高級形態(tài)，具有面對面直接進行的特征，案件調查人員以及證人還有義務接受當事人的發(fā)問和質證，聽證主持人還應代表本機關充分聽取當事人的陳述、申辯意見，接受當事人提交的證據(jù)。

現(xiàn)行的國家市場監(jiān)管總局令第3號《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》第三條更直接表明“市場監(jiān)督管理部門組織行政處罰聽證，應當遵循公開、公正、效率的原則，保障和便利當事人依法行使陳述權和申辯權。”

因而，無論是否舉行聽證，當事人陳述、申辯權的行使，都是相同的，并無本質區(qū)別，只是行使的方式和層級有差別而已。故聽證后不得補充調查，一般陳述、申辯后同樣也不得進行補充調查。

第二，對聽證后發(fā)現(xiàn)事實證據(jù)不足，能否進行補充調查，法律本身未作出明確的界定，組織聽證頻率較高的原工商機關對此的認識也有個過程。

《中華人民共和國行政處罰法（1996年版）》第四十三條規(guī)定“聽證結束后，行政機關依照本法第三十八條的規(guī)定，做出決定。”而第三十八條則規(guī)定“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據(jù)不同情況，分別做出如下決定：….”那么這個“調查終結”的“調查”是否包括“補充調查”在內呢？

1997年下半年，國家工商行政管理局組織開展了全國工商系統(tǒng)統(tǒng)一行政處罰文書工作，參與單位包括法規(guī)司、公平交易局、企業(yè)局、商標局、市場司、個體司和廣告司。1998年7月，當時的國家工商行政管理局局長王眾孚親自簽發(fā)了工商法字[1998]第144號《國家工商行政管理局關于施行<工商行政管理機關行政處罰文書（試行）>的通知》，可見當時國家工商局對此的重視程度。1998年10月，工商出版社出版了由國家工商局法規(guī)司編寫的《工商行政管理機關行政處罰文書使用手冊》一書。該書對《聽證報告》的使用說明是這樣寫的：聽證主持人“經(jīng)過聽證，發(fā)現(xiàn)已認定的事實不實或者存在疑點、尚需進一步查證的，建議有關機構查證。”這里明顯是認為，聽證后是可以要求辦案單位進行補充調查的。這本印數(shù)雖只有2萬冊的工具書，但作為配套落實措施和辦案骨干培訓的主要教材，在全國工商系統(tǒng)的影響還是很大的。如本案被告平頂山湛河工商分局，可能在訴訟判決前無論如何都不會想到補充調查有什么不對，前輩就這么操作的。

2007年9月，工商總局對行政處罰程序規(guī)定進行了修訂，包括行政處罰案件聽證程序規(guī)則。為與之配套，工商總局對1998年的行政處罰統(tǒng)一文書也進行了全面修訂。2008年12月，中國工商出版社出版了工商總局法規(guī)司編寫的《工商行政管理機關行政處罰文書使用手冊》。書名雖與1998年10月版相同，但內容已經(jīng)有很大差異。其中，對《聽證報告》的使用說明，則發(fā)生了根本性變化。“關于處理意見，按照擬作出的行政處罰決定，根據(jù)具體情況，可以提出同意擬作出的行政處罰建議、改變擬作出的行政處罰建議、撤銷擬作出的行政處罰建議等意見，也可以提出由辦案機關重新進行研究、提交機關有關會議集體討論決定等建議。”從以上表述看，已經(jīng)不存在有建議“補充調查”的空間。如果說，新版手冊說明還不夠明確，那么同時期由時任工商總局法規(guī)司司長王學政主編（副主編為楊紅燦、劉玉娥）的《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定解釋與適用》則比較明了了：“聽證主持人作出的意見和建議包括：…（4）擬作出的處罰決定認定的事實基本清楚，但通過質證、及根據(jù)行政處罰當事人提供的新證據(jù)，擬處罰決定所認定的部分違法事實證據(jù)不充分，但根據(jù)有充分證據(jù)證明的那部分違法事實，行政處罰當事人仍應受到行政處罰的，建議改變原擬作出的處罰決定，根據(jù)有充分證據(jù)證明的那部分違法事實作出處罰決定；（5）擬作出的處罰決定事實不清，證據(jù)不足的，建議撤銷擬作出的處罰決定；…”據(jù)此，“補充調查”已被明確排斥在聽證主持人的意見和建議范圍了。

第三，聽證后不得進行補充調查的法理是什么？換言之，為什么不能補充調查？

《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條第二款規(guī)定“行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。”這就是法學理論上的“禁止不利變更原則”，被稱為法律賦予當事人的程序特權，目的在于“彌補相對人在實體上所處的劣勢”。

“申辯禁止不利變更原則是國家權力對公民權利的寬容，依據(jù)該原則，當事人陳述申辯后，即使行政機關發(fā)現(xiàn)確有應對行政相對人給予更不利決定的違法事實存在，也不能作出加重行政處罰的決定，這似乎違背了實體法的要求，也違背了有錯必糾的原則，但法治的正義，不僅僅是理性設計的結構，更是人們的價值選擇，即在人權的價值趨向下，國家對個人應保持一定的寬容和謙抑。”“同時，這種寬容也是代表國家的行政機關自己承認自己的錯誤，并對自己的錯誤負責的表現(xiàn)。”（引自《工商行政機關行政處罰程序規(guī)定解釋與適用》（經(jīng)濟管理出版社2007年11月第一版）P190-191）。

回到本案，如果允許事實不清、證據(jù)不足的案件進行補充調查，并以補充調查的結果來進行“第二次裁決”處罰當事人，顯然違反“禁止不利變更原則”。其一，“事實不清、證據(jù)不足”是行政機關沒有依法履行“必須查明事實”的職責所導致的，錯在行政機關；其二，本來“事實不清、證據(jù)不足”就不得給予當事人行政處罰，也即當事人什么都不做，行政機關都不可以給予行政處罰，給了就違法，就應承擔相應法律后果。行政機關通過當事人的陳述、申辯發(fā)現(xiàn)這一錯誤，非但沒有依法給予當事人不予行政處罰來糾正自己的錯誤，反而通過補充調查來將自己錯誤轉嫁給當事人來承擔，這對當事人顯然是不公的；其三，當事人因陳述、申辯導致其被“補充調查”后的“完美”行政處罰，不僅僅是申辯加重（不應處罰而處罰）的問題，而且還可能對其產(chǎn)生比原先更為不利的后果。“補充調查”可能會擴大原先的事實認定范圍，給予比原先更重的行政處罰。

當然這里也要解決與“違法必究”原則的平衡問題，故也不宜一概而論，一律禁絕。如若當事人的違法行為，不予行政處罰將導致危害后果無法消除或者阻止其蔓延的，行政機關自應當履行法定職責，對涉案事實進行全面調查，并依法對當事人實施行政處罰，這從公平正義的角度并不為過。不過操作上不是前案延續(xù)的“補充調查”，而是另起爐灶的重新立案調查。