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摘要

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪較之傳統(tǒng)詐騙犯罪的社會(huì)危害性更大，打擊此類犯罪的專項(xiàng)行動(dòng)開展以來，盡管取得了階段性成果，但是各種法律適用問題不斷出現(xiàn)，影響了打擊實(shí)效。本文以實(shí)踐中突出的法律適用問題為出發(fā)點(diǎn)，立足“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，針對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、從重處罰情節(jié)、證據(jù)審查判斷、程序等問題進(jìn)行梳理研究，以期為打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)提供有力的法律保障。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙入罪標(biāo)準(zhǔn)及共同犯罪的認(rèn)定

（一）關(guān)于統(tǒng)一電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

“刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，是價(jià)值相對(duì)較大的財(cái)產(chǎn)”，詐騙犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之一，即詐騙公私財(cái)物“數(shù)額較大”。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，《意見》規(guī)定，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙財(cái)物價(jià)值3千元以上、3萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”。

這樣規(guī)定，一方面是基于對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神，設(shè)立最低入罪門檻；另一方面是考慮到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙突破了傳統(tǒng)犯罪的空間地域范疇，跨地區(qū)乃至跨國境的特征非常突出，地域化色彩相對(duì)淡化，應(yīng)該盡量統(tǒng)一法律適用。

（二）關(guān)于詐騙數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并行

《意見》規(guī)定，詐騙數(shù)額雖難以查證，但查明發(fā)送詐騙信息5千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。結(jié)合犯罪嫌疑人的供述等在案證據(jù)，用查明的日撥打電話人次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)，乘以查明的犯罪嫌疑人實(shí)施詐騙的時(shí)間，綜合得出總撥打電話人次數(shù)或發(fā)送信息條數(shù)。

如偵查人員端掉詐騙窩點(diǎn)時(shí)，提取到最近10天的撥打電話電子數(shù)據(jù)，大體每天次數(shù)在150次左右。據(jù)在案證據(jù)，可以證明這個(gè)窩點(diǎn)運(yùn)行時(shí)間有2個(gè)月。可以先按照提取數(shù)據(jù)的平均值150次，或者考慮犯罪嫌疑人供述和辯解(犯罪嫌疑人供述每天撥打約120次)的差異，按照最低值120次認(rèn)定為日撥打人次數(shù)，用120次乘以60天，認(rèn)定總的撥打電話次數(shù)為7200人次。

（三）關(guān)于為詐騙“上家”轉(zhuǎn)移贓款行為人的定罪

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子為了逃避偵查，同時(shí)實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)物的目的，常常依靠他人為其轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)。司法實(shí)踐中，有相當(dāng)一批先行到案的取款人均屬此種情況，二者分工配合，取款人常按取款數(shù)額一定比例收取好處費(fèi)，為詐騙分子順利占有被害人錢財(cái)提供幫助，行為社會(huì)危害性很大，必須予以懲處。

對(duì)此，《意見》規(guī)定，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子騙得的贓款進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。如果事先通謀的，則以詐騙共同犯罪論處。

此外，實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)施轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)行為的嫌疑人歸案后，往往辯解不知道上家是詐騙分子，自己只是被人利用，并不清楚是為詐騙分子轉(zhuǎn)移贓款。對(duì)此，通過總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，《意見》規(guī)定「甘南網(wǎng)警」電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要適用法律解讀！，除有證據(jù)證明行為人確實(shí)不知道的，采取遮蔽、偽裝等異常手段取款等五種方式，就可以推定行為人主觀是明知的。這也是基于行為人“特定的犯罪目的”，即從取款行為對(duì)詐騙事實(shí)的有利性出發(fā)而規(guī)定的。

（四）關(guān)于對(duì)構(gòu)成共同犯罪情形的認(rèn)定

《意見》以列舉的方式，明確了當(dāng)前為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)提供幫助的五大團(tuán)伙的8種主要行為方式，即“菜商”(提供公民個(gè)人信息)、“車商”(幫助轉(zhuǎn)取款)、“卡商”(提供銀行卡、電話卡)、技術(shù)支持(提供網(wǎng)絡(luò)、通訊、資金結(jié)算等幫助)、生活保障(提供食宿、交通等幫助)。明確規(guī)定了明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而實(shí)施這些行為的，以詐騙共同犯罪論處。

《意見》專門對(duì)“蛇頭”和“編劇”的刑事責(zé)任予以明確。“蛇頭”是指專門在境內(nèi)組織招募“話務(wù)員”前往境外實(shí)施詐騙，并從中獲利的人員。“蛇頭”的大量存在，是境外電信詐騙窩點(diǎn)屢打不絕的重要因素之一。“編劇”是指專門制作、提供詐騙方案、術(shù)語清單、語音包、信息等的人員。

這兩類人員雖不直接實(shí)施具體詐騙行為，但他們對(duì)于詐騙犯罪提供了不可或缺的人力資源和智力支持，從其行為本身已經(jīng)足以認(rèn)定其主觀上對(duì)于他人實(shí)施詐騙犯罪是明知的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。故《意見》將這兩類行為直接規(guī)定為共同犯罪。需要強(qiáng)調(diào)的是，這兩類人員只能在一個(gè)案件中，按照共同犯罪處理。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯而不宜認(rèn)定為從犯。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的量刑

（一）關(guān)于明確從重處罰情節(jié)

為體現(xiàn)從嚴(yán)懲處而進(jìn)一步明確法律依據(jù)，增強(qiáng)可操作性，便于基層辦案，《意見》采用明示列舉的方式，總結(jié)司法實(shí)踐中存在的突出共性問題，將《解釋》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)一步具體化，規(guī)定了十種從重處罰情節(jié)。這些情節(jié)中，有的從犯罪后果嚴(yán)重性考慮，如詐騙致人自殺、死亡或者精神失常的；有的從犯罪手段惡劣考慮，如利用“釣魚網(wǎng)站”、“木馬”程序鏈接進(jìn)行詐騙的；有的從犯罪對(duì)象系弱勢(shì)群體考慮，如詐騙殘疾人、老年人、學(xué)生、重病患者的；有的從詐騙款物特殊性考慮，如詐騙扶貧、救濟(jì)款物的；有的從犯罪分子主觀惡性考慮，如犯罪分子是慣犯、職業(yè)犯的，或者有詐騙前科劣跡又實(shí)施詐騙的，等等。

（二）關(guān)于對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪被告人嚴(yán)格控制適用緩刑

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有相當(dāng)?shù)闹悄芑蛯I(yè)化色彩。有的犯罪分子長期從事此類犯罪，積累了一定的犯罪經(jīng)驗(yàn)，掌握了比較專業(yè)的犯罪技能。實(shí)踐中，有的人受過打擊處理后，甚至是在判處緩刑后，又容易主動(dòng)或者被人招募實(shí)施新的詐騙犯罪，或者在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)參加新的犯罪團(tuán)伙，為他人傳授犯罪方法，培訓(xùn)犯罪技能，繼續(xù)實(shí)施新的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，而且手法更隱蔽，反偵查能力更強(qiáng)，傳染面更大。為嚴(yán)厲打擊此類犯罪分子，《意見》專門規(guī)定，對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的被告人，要嚴(yán)格控制適用緩刑的范圍，嚴(yán)格掌握適用緩刑的條件。

需要注意的是，這條規(guī)定并不意味著排除對(duì)所有被告人適用緩刑。嚴(yán)格控制適用緩刑的范圍，是指對(duì)一些特定對(duì)象要“嚴(yán)格控制適用”，主要是詐騙集團(tuán)、團(tuán)伙的首要分子和骨干成員、“專業(yè)技術(shù)人員”、慣犯、職業(yè)犯等。換言之，是指那些主觀惡性相對(duì)較深、再犯可能性相對(duì)較大的犯罪分子。對(duì)于犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙的從犯、新手，以及在詐騙窩點(diǎn)中從事后勤保障服務(wù)的“非專業(yè)技術(shù)人員”，如果確實(shí)符合適用緩刑條件的，并非不可以適用緩刑。

（三）關(guān)于主從犯的區(qū)分和認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件多屬共同犯罪。實(shí)踐中，一些電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分子結(jié)伙實(shí)施犯罪，長期設(shè)置固定窩點(diǎn)，有明顯的組織指揮者，骨干成員固定，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，層級(jí)分明，各個(gè)環(huán)節(jié)分工明確，各司其職，銜接有序，有的甚至實(shí)行公司化管理。但過去各地法院在審理過程中差別較大，未嚴(yán)格、準(zhǔn)確區(qū)分主從犯的問題突出，導(dǎo)致了量刑失衡。對(duì)此，《意見》規(guī)定了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)及集團(tuán)的首要分子、主犯、從犯的認(rèn)定和處罰問題。

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙各環(huán)節(jié)日益專業(yè)化、職業(yè)化，搭建詐騙網(wǎng)絡(luò)電信平臺(tái)、撥打詐騙電話、轉(zhuǎn)移詐騙贓款形成產(chǎn)業(yè)鏈，時(shí)空上高度分離，聯(lián)系松散，公安機(jī)關(guān)很難同時(shí)破獲整個(gè)犯罪鏈條。常常出現(xiàn)只抓獲從犯、主犯難以到案的情況。如果按照傳統(tǒng)辦案模式，認(rèn)定團(tuán)伙犯罪必須要求主犯到案的話，必將極大地削弱打擊成效。

針對(duì)這一情況，《意見》就如何追究已經(jīng)到案成員刑事責(zé)任的問題進(jìn)行了明確，重申了“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》9條的規(guī)定，“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對(duì)已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任。”

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的管轄及追贓挽損

（一）關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件管轄的確定

近年來，一些犯罪分子為了逃避打擊，紛紛將詐騙窩點(diǎn)設(shè)置在境外，如去年以來在馬來西亞、柬埔寨、老撾等國端掉了多個(gè)境外電信詐騙窩點(diǎn)。公安機(jī)關(guān)并案偵查和指定立案偵查的情況比較多。

《意見》本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，對(duì)公安機(jī)關(guān)立、并案偵查、指定立案偵查的有關(guān)問題也進(jìn)行了明確。另外，為了促進(jìn)案件辦理銜接順暢、運(yùn)轉(zhuǎn)高效，《意見》還規(guī)定，公安機(jī)關(guān)立案偵查、并案偵查、指定立案偵查的案件，實(shí)行“一條龍”管轄，由該公安機(jī)關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理。對(duì)于重大疑難復(fù)雜案件和境外案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在指定立案偵查前，向同級(jí)人民檢察院、人民法院通報(bào)。這主要是考慮到，這兩類案件通常涉案人數(shù)眾多，案卷材料繁多，工作量非常大，檢察院、法院需要提前應(yīng)對(duì)，準(zhǔn)備足夠的力量辦理。

（二）關(guān)于認(rèn)定及追繳電信網(wǎng)絡(luò)詐騙違法所得

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，直接侵害群眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，造成嚴(yán)重物質(zhì)損害。在依法嚴(yán)懲犯罪分子并加大財(cái)產(chǎn)刑處罰力度的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡最大力量挽回被害群眾的經(jīng)濟(jì)損失，切實(shí)維護(hù)人民群眾利益。《意見》就此問題也作出專門規(guī)定。

首先，加大財(cái)產(chǎn)刑的適用力度。財(cái)產(chǎn)刑側(cè)重于在經(jīng)濟(jì)上懲罰犯罪分子。對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而言，對(duì)犯罪分子施以更加嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)懲罰，符合基本的公平正義理念，有利于降低其再犯可能性。《意見》提出明確要求，對(duì)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的被告人，應(yīng)當(dāng)更加注重依法適用財(cái)產(chǎn)刑，加大經(jīng)濟(jì)上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。實(shí)踐中存在的主要問題是：財(cái)產(chǎn)刑適用的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。一些地方的法院在判處罰金刑時(shí)，過多考慮被告人的實(shí)際執(zhí)行能力，擔(dān)心“空判”。實(shí)際上，要充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑的作用，在堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上，首先要體現(xiàn)該判罰多少就判罰多少，再適當(dāng)考慮被告人的實(shí)際執(zhí)行能力。

其次，依法追繳涉案賬戶內(nèi)違法資金。《意見》明確規(guī)定，確因客觀原因無法查實(shí)全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項(xiàng)合法來源的，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，認(rèn)定為違法所得，予以追繳。如此規(guī)定就防止產(chǎn)生雖然犯罪分子坐牢，卻讓其實(shí)際撈到經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的尷尬，也從一個(gè)方面充分體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處的精神。

四、關(guān)于被害人人數(shù)和詐騙金額的有效認(rèn)定

《意見》規(guī)定確因客觀條件限制無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述和查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額。這樣處理，能夠最大限度地懲治電信詐騙犯罪，同時(shí)緩解公安機(jī)關(guān)在收集證據(jù)方面的困難。

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