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摘要

電信網絡詐騙犯罪較之傳統詐騙犯罪的社會危害性更大，打擊此類犯罪的專項行動開展以來，盡管取得了階段性成果，但是各種法律適用問題不斷出現，影響了打擊實效。本文以實踐中突出的法律適用問題為出發點，立足“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，針對電信網絡詐騙犯罪的入罪標準、從重處罰情節、證據審查判斷、程序等問題進行梳理研究，以期為打擊電信網絡詐騙犯罪活動提供有力的法律保障。

一、電信網絡詐騙入罪標準及共同犯罪的認定

（一）關于統一電信網絡詐騙犯罪數額標準

“刑法保護的財產，是價值相對較大的財產”，詐騙犯罪的構成標準之一，即詐騙公私財物“數額較大”。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，《意見》規定，電信網絡詐騙財物價值3千元以上、3萬元以上的，應當分別認定為刑法第266條規定的“數額較大”和“數額巨大”。

這樣規定，一方面是基于對電信網絡詐騙犯罪體現從嚴懲處的精神，設立最低入罪門檻；另一方面是考慮到電信網絡詐騙突破了傳統犯罪的空間地域范疇，跨地區乃至跨國境的特征非常突出，地域化色彩相對淡化，應該盡量統一法律適用。

（二）關于詐騙數額標準與數量標準并行

《意見》規定，詐騙數額雖難以查證，但查明發送詐騙信息5千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的，應當認定為刑法第266條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。結合犯罪嫌疑人的供述等在案證據，用查明的日撥打電話人次數、發送信息條數，乘以查明的犯罪嫌疑人實施詐騙的時間，綜合得出總撥打電話人次數或發送信息條數。

如偵查人員端掉詐騙窩點時，提取到最近10天的撥打電話電子數據，大體每天次數在150次左右。據在案證據，可以證明這個窩點運行時間有2個月。可以先按照提取數據的平均值150次，或者考慮犯罪嫌疑人供述和辯解(犯罪嫌疑人供述每天撥打約120次)的差異，按照最低值120次認定為日撥打人次數，用120次乘以60天，認定總的撥打電話次數為7200人次。

（三）關于為詐騙“上家”轉移贓款行為人的定罪

電信網絡詐騙犯罪分子為了逃避偵查，同時實現非法占有他人財物的目的，常常依靠他人為其轉賬、套現、取現。司法實踐中，有相當一批先行到案的取款人均屬此種情況，二者分工配合，取款人常按取款數額一定比例收取好處費，為詐騙分子順利占有被害人錢財提供幫助，行為社會危害性很大，必須予以懲處。

對此，《意見》規定，為電信網絡詐騙犯罪分子騙得的贓款進行轉賬、套現、取現的行為，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。如果事先通謀的，則以詐騙共同犯罪論處。

此外，實踐當中，實施轉賬、套現、取現行為的嫌疑人歸案后，往往辯解不知道上家是詐騙分子，自己只是被人利用，并不清楚是為詐騙分子轉移贓款。對此，通過總結實踐經驗，《意見》規定「甘南網警」電信網絡詐騙犯罪的主要適用法律解讀！，除有證據證明行為人確實不知道的，采取遮蔽、偽裝等異常手段取款等五種方式，就可以推定行為人主觀是明知的。這也是基于行為人“特定的犯罪目的”，即從取款行為對詐騙事實的有利性出發而規定的。

（四）關于對構成共同犯罪情形的認定

《意見》以列舉的方式，明確了當前為電信網絡詐騙活動提供幫助的五大團伙的8種主要行為方式，即“菜商”(提供公民個人信息)、“車商”(幫助轉取款)、“卡商”(提供銀行卡、電話卡)、技術支持(提供網絡、通訊、資金結算等幫助)、生活保障(提供食宿、交通等幫助)。明確規定了明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而實施這些行為的，以詐騙共同犯罪論處。

《意見》專門對“蛇頭”和“編劇”的刑事責任予以明確。“蛇頭”是指專門在境內組織招募“話務員”前往境外實施詐騙，并從中獲利的人員。“蛇頭”的大量存在，是境外電信詐騙窩點屢打不絕的重要因素之一。“編劇”是指專門制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的人員。

這兩類人員雖不直接實施具體詐騙行為，但他們對于詐騙犯罪提供了不可或缺的人力資源和智力支持，從其行為本身已經足以認定其主觀上對于他人實施詐騙犯罪是明知的，應當承擔相應的刑事責任。故《意見》將這兩類行為直接規定為共同犯罪。需要強調的是，這兩類人員只能在一個案件中，按照共同犯罪處理。同時，應當認定為主犯而不宜認定為從犯。

二、電信網絡詐騙犯罪的量刑

（一）關于明確從重處罰情節

為體現從嚴懲處而進一步明確法律依據，增強可操作性，便于基層辦案，《意見》采用明示列舉的方式，總結司法實踐中存在的突出共性問題，將《解釋》的相關內容進一步具體化，規定了十種從重處罰情節。這些情節中，有的從犯罪后果嚴重性考慮，如詐騙致人自殺、死亡或者精神失常的；有的從犯罪手段惡劣考慮，如利用“釣魚網站”、“木馬”程序鏈接進行詐騙的；有的從犯罪對象系弱勢群體考慮，如詐騙殘疾人、老年人、學生、重病患者的；有的從詐騙款物特殊性考慮，如詐騙扶貧、救濟款物的；有的從犯罪分子主觀惡性考慮，如犯罪分子是慣犯、職業犯的，或者有詐騙前科劣跡又實施詐騙的，等等。

（二）關于對電信網絡詐騙犯罪被告人嚴格控制適用緩刑

電信網絡詐騙犯罪具有相當的智能化和專業化色彩。有的犯罪分子長期從事此類犯罪，積累了一定的犯罪經驗，掌握了比較專業的犯罪技能。實踐中，有的人受過打擊處理后，甚至是在判處緩刑后，又容易主動或者被人招募實施新的詐騙犯罪，或者在緩刑考驗期內參加新的犯罪團伙，為他人傳授犯罪方法，培訓犯罪技能，繼續實施新的電信網絡詐騙犯罪，而且手法更隱蔽，反偵查能力更強，傳染面更大。為嚴厲打擊此類犯罪分子，《意見》專門規定，對電信網絡詐騙案件的被告人，要嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

需要注意的是，這條規定并不意味著排除對所有被告人適用緩刑。嚴格控制適用緩刑的范圍，是指對一些特定對象要“嚴格控制適用”，主要是詐騙集團、團伙的首要分子和骨干成員、“專業技術人員”、慣犯、職業犯等。換言之，是指那些主觀惡性相對較深、再犯可能性相對較大的犯罪分子。對于犯罪集團、團伙的從犯、新手，以及在詐騙窩點中從事后勤保障服務的“非專業技術人員”，如果確實符合適用緩刑條件的，并非不可以適用緩刑。

（三）關于主從犯的區分和認定

電信網絡詐騙犯罪案件多屬共同犯罪。實踐中，一些電信網絡詐騙分子結伙實施犯罪，長期設置固定窩點，有明顯的組織指揮者，骨干成員固定，結構嚴密，層級分明，各個環節分工明確，各司其職，銜接有序，有的甚至實行公司化管理。但過去各地法院在審理過程中差別較大，未嚴格、準確區分主從犯的問題突出，導致了量刑失衡。對此，《意見》規定了電信網絡詐騙犯罪集團及集團的首要分子、主犯、從犯的認定和處罰問題。

由于電信網絡詐騙各環節日益專業化、職業化，搭建詐騙網絡電信平臺、撥打詐騙電話、轉移詐騙贓款形成產業鏈，時空上高度分離，聯系松散，公安機關很難同時破獲整個犯罪鏈條。常常出現只抓獲從犯、主犯難以到案的情況。如果按照傳統辦案模式，認定團伙犯罪必須要求主犯到案的話，必將極大地削弱打擊成效。

針對這一情況，《意見》就如何追究已經到案成員刑事責任的問題進行了明確，重申了“兩高一部”《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》9條的規定，“部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的網絡犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。”

三、電信網絡詐騙案件的管轄及追贓挽損

（一）關于電信網絡詐騙犯罪案件管轄的確定

近年來，一些犯罪分子為了逃避打擊，紛紛將詐騙窩點設置在境外，如去年以來在馬來西亞、柬埔寨、老撾等國端掉了多個境外電信詐騙窩點。公安機關并案偵查和指定立案偵查的情況比較多。

《意見》本著有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，對公安機關立、并案偵查、指定立案偵查的有關問題也進行了明確。另外，為了促進案件辦理銜接順暢、運轉高效，《意見》還規定，公安機關立案偵查、并案偵查、指定立案偵查的案件，實行“一條龍”管轄，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。對于重大疑難復雜案件和境外案件，公安機關應在指定立案偵查前，向同級人民檢察院、人民法院通報。這主要是考慮到，這兩類案件通常涉案人數眾多，案卷材料繁多，工作量非常大，檢察院、法院需要提前應對，準備足夠的力量辦理。

（二）關于認定及追繳電信網絡詐騙違法所得

電信網絡詐騙犯罪，直接侵害群眾的財產權等合法權益，造成嚴重物質損害。在依法嚴懲犯罪分子并加大財產刑處罰力度的同時，司法機關應盡最大力量挽回被害群眾的經濟損失，切實維護人民群眾利益。《意見》就此問題也作出專門規定。

首先，加大財產刑的適用力度。財產刑側重于在經濟上懲罰犯罪分子。對于電信網絡詐騙犯罪而言，對犯罪分子施以更加嚴厲的經濟懲罰，符合基本的公平正義理念，有利于降低其再犯可能性。《意見》提出明確要求，對實施電信網絡詐騙的被告人，應當更加注重依法適用財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。實踐中存在的主要問題是：財產刑適用的標準不統一。一些地方的法院在判處罰金刑時，過多考慮被告人的實際執行能力，擔心“空判”。實際上，要充分發揮財產刑的作用，在堅持罪刑相適應原則的基礎上，首先要體現該判罰多少就判罰多少，再適當考慮被告人的實際執行能力。

其次，依法追繳涉案賬戶內違法資金。《意見》明確規定，確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規定，認定為違法所得，予以追繳。如此規定就防止產生雖然犯罪分子坐牢，卻讓其實際撈到經濟實惠的尷尬，也從一個方面充分體現了從嚴懲處的精神。

四、關于被害人人數和詐騙金額的有效認定

《意見》規定確因客觀條件限制無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述和查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額。這樣處理，能夠最大限度地懲治電信詐騙犯罪，同時緩解公安機關在收集證據方面的困難。

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